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ENSXXI Nº 42
MARZO - ABRIL 2012

LA PONDERACIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL DE LA DEMANDANTE.
SSTS de 19 de Enero de 2012, de 23 de Enero de 2012, de 10 de Enero de 2012, de 13 de Enero de 2012. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Descargar Sentencia. Descargar Sentencia. Descargar Sentencia.

Las STS de 19 de Enero de 2012 (relativa a unas manifestaciones vertidas en el programa de Televisión Dolce Vita -Tele 5-),  STS de 23 de Enero de 2012 (relativa a manifestaciones sobre la sexualidad de un personaje público en Interviú), la STS de 10 de Enero de 2012 (sobre una carta escrita en La Palanca n.º 296), y la STS de 13 de Enero de 2012 (que versa sobre juicios emitidos en los programas Donde estás corazón y En antena -Antena 3 Televisión-), acogen la famosa colisión entre dos derechos fundamentales, a saber: la libertad de información y el derecho a la intimidad personal. Todas contienen la importante doctrina jurisprudencial siguiente:
El artículo 20.1.a) y. d) CE, en relación con el artículo 53.2 CE, reconoce como derecho fundamental (especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial) el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y el derecho comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE reconoce con igual grado de protección el derecho a la intimidad personal y familiar.
La libertad de expresión tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información (SSTC 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio), porque no comprende como ésta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo. No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa (SSTC 29/2009, de 26 de enero).
El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artículo 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar (SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , y 197/1991, de 17 de octubre), frente a la divulgación del mismo por terceros y a la publicidad no querida, evitando así las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos .
El derecho a la intimidad personal y familiar, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información.
La limitación del derecho a la intimidad personal y familiar por la libertad de expresión o de información, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado. Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar:
1º) El peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho a la intimidad personal por resultar esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático (STS 11 de marzo de 2009, RC n.º 1457/2006 ). La protección constitucional de la libertad de información alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción.
2º) La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrática cuando se proyecta sobre personas que desempeñan un cargo público o tienen una personalidad política y ejercen funciones oficiales o se trata, simplemente de satisfacer la curiosidad huma humana.
3º) La libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta la transmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor, exige que la información cumpla el requisito de la veracidad.
4º) Cuando la difusión de datos de carácter privado afecta no sólo al personaje público, sino también a terceras personas, debe valorarse en qué medida la difusión de los datos relativos a estas está justificada por razón de su carácter accesorio en relación con el personaje público al que se refiere.
5º) La prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relación con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el interés público en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusión (STS 19 de marzo de 1990).
6º) La ponderación entre los derechos en conflicto debe efectuarse teniendo en cuenta si la publicación de los datos de la vida privada está justificada por los usos sociales, o hay base para sostener que el afectado adoptó pautas de comportamiento en relación con su ámbito íntimo que permita entender que, con sus propios actos, lo despojó total o parcialmente del carácter privado o doméstico (STS de 6 de noviembre de 2003).

CONTRATOS

RETRACTO. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL RELATIVA A QUE «EL RETRAYENTE NO ESTÁ OBLIGADO A EFECTUAR EL REEMBOLSO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 1518 DEL CÓDIGO CIVIL HASTA QUE TENGA CONOCIMIENTO DEL PRECIO REAL DE LA COMPRAVENTA».
STS de 7 de Febrero de 2012. Ponente: Don Román García Varela. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Interesante Sentencia que trata el, por desgracia, supuesto de no coincidencia del precio real con el escriturado, importante a estos efectos para ejercitar el derecho de retracto.
Don  José promovió acción en juicio ordinario para ejercitar una acción de retracto sobre la porción por él arrendada de la finca de regadío en Fraga (Huesca), contra Don Pelayo y Doña Estrella siendo las dos primeras instancias favorables a los demandados los cuales fueron recurridos en casación.
La sentencia de primera instancia entendió que el demandante había tenido pleno conocimiento de la venta y había decidido no intervenir en ella, criterio que también adoptó la Audiencia. El único motivo de la casación es la infracción del artículo 1518 del código civil, y sobre la suficiencia del precio consignado en el momento de interposición de la demanda, sin que exista obligación por el retrayente, como sostiene la parte recurrente de consignar la diferencia entre el precio consignado en la escritura y el precio que finalmente se pagó, de modo que se cumplió con el requisito del precio como dispone nuestro Código Civil.
El Tribunal Supremo argumenta que la concreción del importe pecuniario que nos ocupa fue desconocido por el recurrente hasta la fecha de la notificación de la sentencia de instancia, al proceder precisamente de una argumentación de la misma, derivada de la valoración de la prueba y lógicamente ignorada en el momento de presentar la demanda. Lo que ha ocurrido es una ocultación del precio real a Don José; además, es doctrina de la sala que si la cantidad escriturada es la que conocen los retrayentes cuando formulan la demanda, ésa es la que debe tenerse en cuenta al hacer la consignación, sin perjuicio, de que el retracto se realice por el precio cierto y verdadero en que fue vendida y no por el simulado e inferior que se hizo constar en la escritura de compraventa, sin que en consecuencia pueda alegarse que en trámite judicial hay que consignar la diferencia.

COMPRAVENTA CON PACTO DE RETRO SIMULADA: EL PACTO COMISORIO PROHIBIDO EN NUESTRO DERECHO CEDE ANTE EL 3º PROTEGIDO POR EL 34 LH
STS de 27 de Enero de 2012. Ponente: Don Xavier O ´Callaghan Muñoz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

RESIDENCIAL EL RACÓ S.A. interpuso demanda contra Don Cándido, Don Edelmiro, Don Eulogio y ECOVI S.A. para que se declare la nulidad de una compraventa con pacto de retro por constituir un acto simulado, siendo su verdadera naturaleza la de préstamo y, subsidiariamente, si no se atendiese a la anterior petición, se declare que es una "fuducia cum creditore" y, por tanto, un préstamo con garantía real, y una vez reintegradas las cantidades adeudadas se produciría la retransmisión del dominio a la demandante y que en caso de no poder retransmitirse los bienes se indemnice del valor de los mismos. La sentencia del Juzgado de primera instancia absolvió a los demandados mientras que la segunda instancia revocó parcialmente la sentencia del tribunal de instancia pero absolviendo a Don Edemiro, Don Eulogio y ECOVI S.A por cuanto considera que son terceros protegidos a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria. La demandante recurrió la sentencia por entender que  había pacto comisorio, prohibido en nuestra legislación, vulneración de la Ley de represión de la Usura e inexistencia de buena fe  a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.
El Tribunal  Supremo entiende que sí hay lugar a la casación por infracción de pacto comisorio. En este caso, hay un pacto por el cual si no se devuelve la cantidad determinada el prestamista hace suya la propiedad de una cosa determinada (la cosa vendida) que nada tiene que ver con una venta con pacto de retro cuya finalidad es completamente distinta donde sí hay una verdadera venta, no como en este caso. No se trata, además, en este caso de una "fiducia cum amico", sino un negocio jurídico simulado, una compraventa, que encubría un préstamo con garantía, la cual era que en caso de impago del préstamo el acreedor haría suyo las fincas transmitidas. Sin embargo, como quiera que esas fincas fueron posteriormente transmitidas a terceros  de buena fe no ha lugar a la retransmisión de la finca, sino al abono de su valor más la indemnización de daños y perjuicios correspondientes.

LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO LLEVA TAMBIÉN LA RESTITUCIÓN DE LAS RENTAS PERCIBIDAS POR EL ALQUILER DE LA VIVIENDA VENDIDA
STS de  29 de Febrero de 2012. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se decreta la resolución de un contrato de compraventa de apartamentos turísticos donde los compradores habían estado obteniendo rentas derivadas de ceder la explotación de los apartamentos comprados a una empresa de alquiler. La resolución por incumplimiento se produce debido a que la vendedora no consigue obtener la licencia para la explotación del conjunto urbanístico. No se discute la resolución del contrato, ni tampoco la devolución de los apartamentos y del precio, sino que el objeto del debate es la condena en primera instancia a la compradora a entregar a la vendedora las rentas derivadas de la explotación de los apartamentos, lo que se confirma en segunda instancia.
En la sentencia recurrida se señala que ex artículo 1303, 1124 y 1295 del Código Civil, entre otros, se han de restituir el precio con los intereses y el bien con los frutos producidos, frutos que en este caso son civiles y se concretan en las rentas percibidas por el alquiler. Los efectos de la resolución, además, tienen carácter retroactivo.
Alegan los compradores recurrentes que no cabe aducir los artículos 1295 y 1303 del Código Civil, dado que el contrato no se ha rescindido o anulado, sino que se ha resuelto. Otro motivo que alegan para no devolver las rentas es el artículo 451 del Código Civil, relativo al poseedor de buena fe, que no ha de devolver los frutos percibidos. Por último acuden a la doctrina del enriquecimiento injusto, que consideran se produciría de devolver las rentas, dado que se beneficiarían los vendedores de la diligencia de los compradores en conseguir la explotación de los apartamentos.
El Tribunal Supremo rechaza todos sus argumentos. En cuanto al primero de ellos, señala que el artículo 1295 y 1303 del Código Civil sólo son concreciones de la regla general, que implica la restitución de las prestaciones en caso de ineficacia del contrato, por el motivo que sea, restitución que en este caso es con efecto retroactivo; la resolución del contrato, como señala el Tribunal Supremo produce un doble efecto, liberatorio en primer lugar pero también restitutorio. En cuanto a la referencia al 451 del Código Civil tampoco cabe su aplicación a este caso, dado que es una regla general que se da cuando no hay otra norma particular, como ocurre aquí, al ser una resolución de contrato que tiene ya sus efectos. Por último tampoco cabe alegar enriquecimiento injusto dado que éste se basa en la ausencia de norma que ampare el enriquecimiento injusto, y aquí si hay norma, es consecuencia de la resolución. Por todo ello rechaza el recurso.

EL DERECHO DE USO  SOBRE VIVIENDA ATRIBUIDO AL CÓNYUGE NO TITULAR ES OPONIBLE A TERCERO, AUNQUE TAL DERECHO NO SE HAYA ADJUDICADO A LOS HIJOS MENORES DE EDAD
STS de 27 de Febrero de 2012. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En un proceso de divorcio la vivienda familiar se adjudica en la liquidación de gananciales a ambos cónyuges en proindiviso, pero el uso de la misma se atribuye al esposo, teniendo como motivo de tal decisión el hecho de que el marido desarrolla allí su actividad profesional y el obligarlo a desplazarse a otro lugar provocaría una merma en sus ingresos, que son los únicos de la familia, con el evidente perjuicio al hijo menor de edad, que vive con la madre. Dos días después de la sentencia la madre insta la división de la copropiedad sobre la vivienda en cuestión, solicitando o bien la adjudicación al esposo, abonando a la demandante su parte proporcional o bien su venta en pública subasta. El marido no se opone a que se inste la venta en pública subasta, pero respetando el derecho de uso que se le ha atribuido sobre la vivienda. En primera instancia se decreta la venta en pública subasta sin respeto del derecho de uso, lo que se revoca en apelación. La esposa recurre en casación ante esta decisión alegando, básicamente, que el derecho atribuido al marido no es un derecho amparado por el artículo 96 del Código Civil dado que no se atribuye al hijo menor de edad y que por tanto no se ha de respetar en caso de venta en pública subasta.
El Tribunal Supremo confirma la sentencia de segunda instancia. Recuerda la naturaleza jurídica del artículo 96 del Código Civil, como derecho, no real pero sí de carácter familiar que limita la facultad de disponer del bien por su propietario y que es oponible a tercero e inscribible en el Registro de la Propiedad. Esta misma naturaleza es predicable al derecho de uso atribuido al cónyuge no titular de la vivienda en este caso. Por ello cabe la acción de división, pero tal acción no puede afectar al derecho de uso atribuido por sentencia.

PROPIEDAD HORIZONTAL

IMPUGNACIÓN ACUERDO COMUNITARIO: LA MERA TOLERANCIA NO EQUIVALE A CONSENTIMIENTO DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS.
STS 9 de Febrero de 2012. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Doña Emilia ejercitó acción para la impugnación de acuerdos de una Junta de Propietarios («Prohibición de aparcar, estacionar, descargar, cargar, depositar mercancías en jardines y accesos del edificio, autorizándose únicamente el tránsito de vehículos con la finalidad de acceder a los garajes o locales comerciales»), fundamentando su oposición en que el acuerdo le era perjudicial y además no había sido consignado en el orden del día. Ello es negado por la comunidad que opone que el acuerdo, al no cambiar el destino del solar, no modifica en modo alguno el título constitutivo, y además, fue tomado ajustándose a los términos de la convocatoria. El Juzgado de Primera instancia dio una sentencia favorable a Doña Emilia, sobre la base de que el citado acuerdo era lesivo para la demandante, propietaria de un local, al impedírsele hacer las labores de carga y descarga, labores que había realizado durante ocho años sin impedimento. Ésta sentencia es revocada por la audiencia provincial de Pontevedra la cual dio la razón a la comunidad de propietarios.
La principal razón jurídica en la que Doña Emilia basa sus pretensiones es que  el uso prolongado que ha venido realizando para labores de carga y descarga de mercancías en un elemento común ha de ser equiparado a un consentimiento tácito de la comunidad de propietarios y, por ende, la conclusión no puede ser otra que el acuerdo tomado con posterioridad es contrario a la buena fe y a la doctrina de los actos propios. Para el Tribunal Supremo, sin embargo, los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en la buena fe a ella aparejada, lo que impone un deber de coherencia, y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado unas expectativas razonables; pero es necesario que dichos actos causen un estado, definiendo de modo inalterable la situación jurídica de su autor, de modo que no se puedan modificar o extinguir de ninguna forma, ni aún por ignorancia. Para el Tribunal Supremo no hay en este caso consentimiento tácito de la comunidad, sino mera tolerancia, por lo que la misma es soberana para acordar lo que quiera sobre la posibilidad de utilizar el elemento común, como ha ocurrido en este caso.

OBLIGACION DE CONTRIBUIR AL SOSTENIMIENTO DE LOS GASTOS COMUNES EN COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE ACUERDO CON EL COFICIENTE DE PARTICIPACIÓN MIENTRAS NO SE MODIFIQUE EL TITULO CONSTITUTIVO
STS de 20 de Febrero de 2012. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Una comunidad de propietarios  exigía a un copropietario que pagara las cuotas comunitarias correspondientes a dos locales comerciales de su propiedad. El juzgado de primera instancia estimó parcialmente la demanda, consideró, en síntesis, que si bien cada copropietario debía hacer frente a las cuotas comunitarias en atención a su coeficiente de participación, existían varios conceptos en los recibos girados al demandado, referidos a servicios que no eran recibidos por él, por lo que el importe de los mismos debía descontarse de las cuotas a abonar. La Audiencia Provincial, por su parte, declaró, en síntesis, que cada comunero debe hacer frente a los gastos de sostenimiento del inmueble con arreglo a su coeficiente de participación. Indicó que, si bien la determinación de tal coeficiente podía estar equivocada o podía ser modificada, en tanto no se estableciera tal alteración por los cauces legalmente establecidos, el copropietario estaba obligado a contribuir en proporción a su coeficiente de participación. El Tribunal Supremo en la misma línea que la Audiencia señala que  La cuestión planteada por el recurrente, respecto a si existen determinados gastos comunes a los que el comunero que no se beneficia de ellos no está obligado a hacer frente, es una cuestión ya resuelta por esta Sala, que ha puesto fin a la contradicción jurisprudencial denunciada por el recurrente. La STS de 29 de mayo de 2009 [RC n. º 720/2004] ha declarado como doctrina jurisprudencial que « [p]ara la procedencia de la consideración legal como individualizables de determinados gastos comunes de una comunidad de propietarios, es necesaria la determinación de su exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutos comunitarios, y, asimismo, mediante acuerdo de la Junta de Propietarios adoptado por unanimidad.»

EN UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS LA EXONERACIÓN DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS GENERALES ESTABLECIDA EN LOS ESTATUTOS NO PUEDE PERMITIR QUE EN JUNTA  PUEDAN  SER FIJADOS DISCRECIONALMENTE
STS de 20 de Febrero de 2012. Ponente: Don Juan  Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Unos copropietarios de inmuebles de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal instaron la nulidad de un acuerdo por el que se fijaba la contribución de los vecinos a determinados gastos comunitarios. El juez de primera instancia examinó los estatutos de la comunidad, y tras advertir que, efectivamente existía una cláusula de exoneración genérica de algunos vecinos en contribuir a determinados gastos, en atención a que no podrían usar determinados servicios, concluyó que los gastos reflejados en el acuerdo que se impugnaba, se referían a unos servicios de mantenimiento de unos espacios que, en atención a la especial configuración del edificio, serían utilizados por unos copropietarios y no por otros, por lo que desestimó las pretensiones de los actores.
La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación. Considerando, en síntesis, que el acuerdo impugnado era nulo de pleno derecho pues en los estatutos se fijaron las cuotas en atención a las singularidades de los edificios que constituyen la comunidad, y el acuerdo aprobado suponía imputar los gastos comunes discrecionalmente según bloques, viviendas y locales, lo que suponía, en definitiva, una modificación estatutaria que requería el consentimiento unánime de los copropietarios para su validez. El Tribunal Supremo desestima el recurso y señala que la Audiencia Provincial no niega la posibilidad de que, a través de los estatutos de la comunidad de propietarios pueda establecerse determinadas exenciones a la contribución de gastos, siempre que se cumplan los presupuestos legalmente establecidos, sino que se limita, una vez examinadas las peculiaridades físicas de la comunidad de propietarios, a analizar los estatutos de la comunidad de propietarios. Considera la sentencia que la fórmula de exoneración de gastos prevista en el apartado 1 de los estatutos es imprecisa  (Primero: los gastos de conservación, limpieza, reparación y demás de los pasillos, portales, ascensores y escaleras del edificio, serán únicamente de cuenta de los propietarios que hagan uso de los mismos, en proporción a su cuota en los elementos comunes) y no se ajusta a las normas de especial determinación del artículo 9 LPH , pero, sobre todo, considera que en la determinación de la contribución de los propietarios a los gastos generales, se establecieron las cuotas de participación de cada uno, que fueron fijadas en atención a las singularidades del edificio. La ratio decidendi de la sentencia se centra en que, tras examinar los acuerdos que se impugnan, se concluye que en ellos se imputan gastos comunes de una manera absolutamente discrecional, implicando una alteración al régimen de cuotas de participación fijado, lo que supone una modificación estatutaria que exige la unanimidad para su validez. Esta exigencia es conforme con la jurisprudencia de esta Sala que ha fijado, como doctrina jurisprudencial, que la cuota de participación en los gastos comunes establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios (STS 30 de Abril de 2010).

PROCEDIMIENTO REGISTRAL

LEGITIMACIÓN DEL REGISTRADOR PARA RECURRIR LAS RESOLUCIONES DE LA DGRN. NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES ESTIMATORIAS EXTEMPORÁNEAS
STS de 10 de febrero de 2012. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La registradora de la Propiedad suspende la inscripción de una escritura de compraventa en la que la sociedad adquirente interviene representada por su administrador único, cuyo cargo no se haya inscrito en el Registro Mercantil, advirtiéndose en la propia escritura de la obligatoriedad de la inscripción en el citado registro, conforme al art. 94 RRM, advertencia que no desvirtúa el juicio de suficiencia hecho por el Notario a la vista de la copia autorizada de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales, en la que constan el nombramiento y la aceptación. Alega la Registradora que la inscripción en el RM es obligatoria, y que, consultado éste, aparece inscrito otro administrador único, antes nombrado y por tiempo indefinido. Se interpone recurso por el Notario, argumentando, por un lado, que "El nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación" (antiguos arts. 125 LSA y 58 LSRL, hoy art. 214.3 TRLSC) y de otra parte, que si bien es obligatoria su inscripción en el Registro Mercantil (arts. 4 y 94.4 RRM y 22.2 C. Com) ésta no es constitutiva tratándose de un administrador único. Añade que el principio de trato sucesivo del art. 11 RRM impide la inscripción de los actos inscribibles que otorgue el administrador en el RM, pero no la inscripción en el Registro de la Propiedad de la adquisición del derecho real de que se trate, acto por lo demás no inscribible en el RM. El recurso se interpuso con fecha de 11 de mayo de 2007, siendo así que la DGRN no resuelve sino el 13 de noviembre de 2007, revocando la calificación de la registradora.
La STS que comentamos, sin entrar en el problema sustantivo, aborda dos cuestiones. ¿Tiene legitimación el registrador para impugnar la resolución dictada por la DGRN? El art. 328 LH tras la reforma operada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, dispone que "...el registrador, cuya calificación negativa hubiera sido revocada por resolución expresa del DGRN podrá recurrir la resolución   cuando la misma afecte a un derecho o interés del que sean titulares".  Pues bien, resuelve afirmativamente la presente sentencia,  pero precisando el concepto de interés como base de la legitimación del registrador, que surge con carácter extraordinario. No se identifica con el que resulta de la defensa de la legalidad o disconformidad con la decisión del superior jerárquico, ni con un interés particular que le impediría calificar el título por incompatibilidad, según el art. 102 RH, sino con aspectos que deberán concretarse en la demanda, normalmente vinculados a una eventual responsabilidad civil o disciplinaria del registrador relacionada con la función calificadora. Por ello, en el presente caso, el expreso apercibimiento de apertura de un expediente disciplinario para el supuesto de que aquélla emitiese una nueva calificación negativa en el mismo sentido, legitima a la registradora para el ejercicio de la acción interpuesta, conforme a la doctrina expuesta. ¿Son nulas las resoluciones de la DGRN dictadas fuera del plazo que establece el art. 327 LH? Es doctrina reiterada de esta Sala que, transcurrido el plazo de tres meses establecido en el párrafo noveno del art. 327 LH, sin que la DGRN haya resuelto y notificado el recurso, se entenderá éste desestimado, por vía de silencio negativo, alcanzando firmeza y comportando la nulidad de la resolución estimatoria extemporánea.

DOBLE INMATRICULACIÓN
STS de 25 de Enero de 2012. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En el presente caso se plantea una colisión de titularidades registrales sobre el mismo inmueble entre Don Imanol (demandado y que adquirió la finca en un proceso de ejecución judicial, inscribiendo a su nombre el once de Agosto de dos mil cinco), y Don Román y Doña Amelia (demandantes y adquirentes del mismo inmueble a Don Gregorio, que a su vez había adquirido la finca de los herederos de los originarios titulares de la finca, inscribiendo su título el día dieciséis de Abril de mil novecientos noventa y nueve).
Interpuesta demanda por éstos últimos contra Don Imanol por identidad de ambas fincas inscritas y su mejor derecho de propiedad derivado de los títulos, la misma fue estimada en primera y segunda instancia.
Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo lo considera no ha lugar y recuerda que como doctrina del Alto Tribunal que "el fenómeno de la doble inmatriculación resulta frecuente en nuestro derecho inmobiliario registral precisamente por la propia facilidad de los medios de inmatriculación y se produce cuando dos fincas registrales son idénticas entre sí, aún cuando sus respectivas descripciones estén hechas de modo diferente, y también cuando una de las fincas coincide sólo parcialmente o se encuentra superpuesta respecto de otra"; señalando la STS 3 de Junio de 2011 que "es esta una situación patológica que se produce en el Registro de la Propiedad consistente en que una misma finca consta inmatriculada dos veces en folios diferentes y con distinto número, generándose con ello una situación irregular que, como contraria a la exigencia de folio único para cada finca, determina la neutralización de cualquier efecto positivo de la publicidad registral que pudiera derivar de los respetivos asistentes. A ello se refiere el artículo 313 Reglamento Hipotecario que contempla la situación, regula el trámite, pero a falta de acuerdo, simplemente se reserva a los interesados, titulares registrales contradictorios, las acciones de que se consideren asistidos sobre declaración del mejor derecho al inmueble, que podrán ejercitar en el juicio declarativo correspondiente...", "no se producen todos los efectos que derivan de la inscripción y la preferencia entre los titulares registrales ha de ser resuelta en el juicio declarativo correspondiente y con arreglo a las normas de derecho civil, aplicándose la preferencia a favor de la parte que ha poseído con las condiciones y durante el tiempo suficiente para adquirir el dominio por prescripción".

FAMILIA

LA PASIVIDAD DE LA ESPOSA EN ORDEN A LA OBTENCIÓN DE EMPLEO SUPONE EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA
STS de 23 de enero de 2012. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Fijada la pensión compensatoria en el convenio regulador de la separación y habiéndose acordado el mantenimiento de la misma en caso de divorcio,  se opone a dicha pretensión el marido, aduciendo que las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación habían cambiado sustancialmente, por la disminución de sus ingresos tras sufrir un infarto de miocardio,  por haber alcanzado los dos hijos la mayoría de edad y porque la esposa no tenía impedimento físico alguno que le impidiera reincorporarse a su puesto de trabajo como enfermera, en el que se encontraba en situación de excedencia voluntaria. En consecuencia solicita su extinción o, subsidiariamente,  su disminución.
Analiza la presente sentencia la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, el concepto de desequilibrio que la fundamenta y el momento en que éste debe producirse. Afirma que por desequilibrio debe entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura.  No se trata de perpetuar, como pretendía la recurrente, a costa de uno de los miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura. El desequilibrio que ha de compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o  legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura,   a consecuencia de su mayor dedicación  al cuidado de la familia, inversamente proporcional a su disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional. De otra parte, dicho desequilibrio ha de existir al tiempo de la separación o el divorcio, y no basarse en sucesos posteriores. En la fijación de la pensión se han de tener en cuenta las circunstancias específicas del caso, de entre las que enumera el art. 97 Cc, las cuales tienen una doble función, como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permiten fijar su cuantía, especialmente aquéllas que permitan valorar la aptitud del beneficiario para superar la situación de desequilibrio en un tiempo concreto. Partiendo de la concurrencia del desequilibrio en el caso enjuiciado al tiempo de la fijación de la pensión, nada impide su revisión en el juicio de divorcio. En el tiempo transcurrido entre la separación y el divorcio, la esposa ha podido reincorporarse a su puesto de enfermera y así subvenir a sus propias necesidades. El escaso interés demostrado en orden  a la obtención de empleo hace jurídicamente inaceptable repercutir en el esposo las consecuencias de la pasividad de la esposa. Confirma el TS la sentencia dictada en  la apelación, que declaró extinguida la pensión compensatoria ya que, cualquiera que sea la duración  fijada en el convenio regulador, nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sobrevenida de las circunstancias, que deje expedita la vía de los arts. 100 y 101  Cc.

EL DIES A QUO DEL PLAZO DE UN AÑO PARA IMPUGNAR LA FILIACIÓN MATRIMONIAL SE CUENTA DESDE LA EXISTENCIA DE UN PRINCIPIO DE PRUEBA DE LA NO FILIACIÓN
STS de 20 de Febrero de 2012. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Sentencia interesante sobre la interpretación del artículo 136.1 del Código Civil, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de mayo de 2005. Se impugna una filiación matrimonial que en primera instancia se rechaza por caducidad de la acción. En segunda instancia, sin embargo, se estima la demanda. Conviene destacar que la prueba biológica confirma la no paternidad del demandante. El problema es cuál es el "dies a quo" a partir del cual se empieza a contar el plazo de un año del 136 del Código Civil, dado que lo que se declaró inconstitucional no fue el plazo, sino el día de inicio del cómputo, que en el 136.1 es desde que el marido conociese el nacimiento, y ello porque supondría que podría empezar a contar pese a que aquél desconociese no ser el padre biológico del hijo. En primera instancia consideran que ha caducado la acción, porque desde hacía más de un año desde la interposición de la demanda, el demandante tenía serias dudas sobre su paternidad. Sin embargo, señala el Tribunal Supremo, corroborando las tesis de segunda instancia, que no valen las posibles dudas que no se materialicen. Para empezar a contar el plazo hace falta un principio de prueba, que en este caso, es proporcionado por la madre al enviar al demandante unos mensajes en los que le recomendaba hacerse unas pruebas de paternidad. Por ello rechaza el recurso confirmando la tesis de instancia.

NO EXCLUSION DE LA PATRIA POTESTAD SI RECLAMADA LA FILIACION NO MATRIMONIAL SE RECONOCE LA PATERNIDAD
STS de 16 de Febrero del 2012. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Dª Miriam mantuvo unas relaciones de hecho con D. Carlos Antonio, de las que nació una niña. Posteriormente, Dª Miriam interpuso contra D. Carlos Antonio una demanda de reclamación de la filiación no matrimonial, en la que solicitaba que se le declarara padre de la menor practicándose la oportuna inscripción y que se fijara una cantidad de 300€ de alimentos mensuales, para la niña, actualizables con el IPC. Pidió que se practicara la prueba biológica. D. Carlos Antonio accedió y practicada la prueba arrojó un resultado positivo sobre la paternidad del demandado y se reconoció un derecho de alimentos por 190 euros. Doña Miriam recurre y además pide la exclusión de la patria potestad en base al Art.111.2 CC (que establece que quedará excluido de la patria potestad el progenitor "2. Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su oposición").  El Tribunal Supremo desestima su pretensión ya que si bien se trata de una norma que sanciona la negativa del padre demandado al reconocimiento de la filiación, cuando ésta resulta probada, no se ha de aplicar de forma rígida.  Esta Sala entiende que ello no resulta conveniente para el interés del menor la privación de la patria potestad en aquellos casos en que, si bien ha existido una primera oposición, ha desaparecido cuando los resultados de la prueba biológica han sido incontestables y el demandado los ha aceptado sin mayor oposición. Así, la STS 1072/2008, de 12 noviembre, dice que la situación del Art. 111.2 CC "solo puede darse cuando a la determinación de la filiación se haya producido oposición del progenitor, oposición que ha de ser frente a lo que es evidente y al final resulta demostrado y ha de ser firme, sin poder identificarla con el derecho de defensa que a nadie puede negarse dentro de unos parámetros fundamentados seriamente". Hay que tener en cuenta que antes de haberse efectuado dicha prueba, pueden presentarse dudas que sólo van a solventarse con la prueba realizada con las garantías debidas, como ocurre con la que tiene lugar en el ámbito del proceso. Por otra parte, el Art. 111.2 es una norma que priva de derechos, lo que implica que deba ser interpretada de forma restrictiva, por lo que, de acuerdo con las SSTS de 2 febrero 1999 y 624/2004 , de 24 junio, la exclusión del ejercicio de la patria potestad se producirá cuando el progenitor biológico no acepta su paternidad.

SUCESIONES

EL TESTAMENTO EN QUE SE LEGA LA LEGÍTIMA ESTRICTA A UN HIJO E INSTITUYE HEREDEROS A LOS DEMÁS NO ES POR SÍ SÓLO TESTAMENTO PARTICIONAL DEL ART. 1056 CC
STS de 26 de Enero de 2012. Ponente: Don Xavier O´Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En juicio verbal sobre división de herencia de unos cónyuges causantes, se dicta sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia en la que se desestima la oposición al cuaderno particional realizado por contador partidor nombrado judicialmente al efecto; lo que se confirma a posteriori por la Audiencia Provincial.
Interpuesto recurso de casación por el coheredero hijo D. Luis Francisco, por infracción del artículo 1.056 del Código Civil, el TS estima que no hay tal infracción, dado que el artículo 1056 contempla y regula la partición hecha por el testador, la cual se produce cuando no sólo ha fijado la cuota que determina para cada heredero, aparte de los legados, sino que señala los bienes que integran tal cuota; partición que no extingue la comunidad hereditaria, sino que la evita, haciendo innecesario que se practique la partición por otros medios.
En el presente caso, tanto el padre como la madre en sus respectivos testamentos legan a determinados hijos la legítima estricta, establecen legados de parte alícuota e instituyen herederos por "partes iguales" al resto de los hijos. En consecuencia, no puede estimarse que haya una partición hecha por el testador, y por eso se ha acudido a la partición judicial. Ésta, como toda partición, no es sólo una operación aritmética sino que debe conjugar los intereses de cada coheredero, económicos, humanos y familiares de la mejor manera posible y esto es lo que han hecho las sentencias de instancia. No puede atenderse la petición que hace el recurrente relativa a que una finca adjudicada en proindiviso le sea adjudicada en su totalidad, ya que quitarle algo a su hermana significa que ésta recibe menor parte y el recurrente aumenta la suya y esto puede contravenir todo lo que ha sido objeto de la partición y, no sólo ello, sino también la voluntad de los testadores que nunca quisieron un enfrentamiento constante entre los hermanos. 

LA FUNCIÓN DEL ALBACEA CONTADOR PARTIDOR TERMINA CON LA PARTICIÓN HEREDITARIA Y ENTREGA DE BIENES, SIN QUE SURJA DE NUEVO POR DISCREPANCIAS O ERRORES EN LA PARTICIÓN.
STS de 5 de Enero de 2012. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se insta la rescisión por lesión de un cuaderno particional llevado a cabo por unos albaceas contadores-partidores designados en testamento, solicitándose asimismo la remoción de éstos.
El objeto del debate casacional se refiere solamente a la desestimación de la demanda contra los contadores partidores, que se produce tanto en primera como en segunda instancia. Esta conclusión es confirmada por el Tribunal Supremo. Señala, por un lado, que los albaceas contadores partidores no ostentan dos cargos diferentes, sino uno sólo, el de albacea,  que tiene la facultad entre otras de contar y partir, por lo que no se infringe el artículo 1057 del Código Civil como alegan los demandantes. Por otro lado la función del albacea contador partidor termina cuando se formaliza el cuaderno particional y se hace entrega de los bienes a los herederos. Por tanto no cabe demandar posteriormente a los albaceas, aunque haya habido errores de valoración o se hayan omitido bienes; en este caso su corrección corresponde ya a los herederos. El desacuerdo que pueda existir entre herederos o con los legitimarios no hace surgir de nuevo la función de los albaceas.

RENUNCIA A DERECHOS HEREDITARIOS HECHA DE FORMA PARCIAL: ES NECESARIA PARA LA ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA LA CONCURRENCIA DEL HEREDERO RENUNCIANTE
STS 30 de Enero de 2012. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Los padres de los litigantes nombraron herederos a cinco sus hijos por partes iguales. Posteriormente, cuatro de ellos (Antonio, Emiliano, Concepción y Mª del Carmen) cedieron al quinto (Don Amadeo) los derechos y acciones correspondientes a la herencia por escritura de 14 de Febrero de 1990.  Don Emiliano y Don Amadeo firman un documento privado con la misma fecha en el que declaran que la parte que Don Emiliano le vende a su hermano lo es sólo  respecto una parte indivisa de una casa determinada, reservándose derechos sobre otros bienes que pudieran existir, si existieren o se conociesen posteriormente. El 28 de Agosto de 1990 Don Amadeo firmó escritura de aceptación y adjudicación del único bien relicto consistente  en una finca  situada en Sanlúcar de Barrameda. Posteriormente, Don Amadeo suscribió una escritura de adición de herencia por omisión de unas participaciones de una finca indivisa sobre una finca rústica en el pago de la bayoneta en el propio Sanlúcar. El 12 de Junio de 2003 esta finca fue vendida a la mercantil "Rochadale Sociedad Cooperativa Andaluza". Don Emiliano demanda a su hermano Don Amadeo solicitando que se declarase la validez del documento privado de cesión de derechos, la nulidad de las operaciones particionales y, por tanto, de las adjudicaciones. La sentencia de primera instancia estimó la demanda añadiendo además que "Rochadale Sociedad Cooperativa Andaluza" no actuó de buena fe y por tanto no puede estar protegida por el artículo 34 de la LH. Esta sentencia fue confirmada por la segunda instancia. La casación versa sobre los siguientes extremos:
1. Vulneración del artículo 1281 de interpretación de los contratos
2. Vulneración de que ningún heredero puede disponer de bienes concretos antes de la partición
Sobre la alegación del artículo 1281 simplemente el TS dice que la interpretación de los contratos es una cuestión de los tribunales de instancia salvo que sea errónea o incongruente. Y respecto al último motivo, lleva razón la parte recurrente en decir que antes de la partición sólo se ostenta una cuota abstracta sobre los bienes hereditarios; pero olvida que en la herencia de que se trata se sabía con certeza la existencia de un bien único y se dudaba de la existencia de otros. El renunciante, ahora recurrido, precisamente limitó su declaración de renuncia al único bien identificado en el caudal relicto, que no hizo extensiva a los que pudieran aparecer, de modo que cumplió escrupulosamente la doctrina de esta Sala alegada, sin mucha fortuna, en este motivo.

SOCIEDADES

RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIALES POR LA NO ADAPTACIÓN DE LOS ESTATUTOS A LA NUEVA LEY: ELLO NO SUPONE UNA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD SINO UN CIERRE REGISTRAL
STS de 31 de Enero de 2012. Ponente: Rafael Gimeno-Bayón Cobos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La compañía "Snell internacional S.A." pactó con el gobierno vasco el suministro e instalación de una galería de tiro móvil, contrato que fue avalado por la demandante. A raíz de graves anomalías en la ejecución, el gobierno vasco resolvió unilateralmente el contrato y, como consecuencia de ello, la avalista demandante tuvo que abonar 373.830,11 euros. Además, como la demandada no había adaptado a fecha de 30 de Junio de 1992 sus estatutos al RDL 1564/1989 de 22 de Diciembre, acordó la disolución de la sociedad. La demandante interesó la condena de la sociedad avalada y la obligación de los administradores de la sociedad a responder de la deuda contraída por la sociedad. Tras la condena en ambas instancias de "Snell SA" y de sus administradores, éstos interponen recurso de casación.
El TS dice que el recurso de casación exige claridad y concreción, y por tanto deben estar perfectamente diferenciados los hechos y los fundamentos de derecho y no puede constituirse en un acarreo heterogéneo de argumentos como si fuera un cajón de sastre.
El hecho de no haber  adaptado los estatutos a la nueva legislación no supone una disolución de la sociedad sino un cierre registral, ya que la ley dice "no se inscribirá" hasta que no se haya inscrito la adaptación, con lo que carece de razonabilidad la tesis de los recurrentes. Añade el TS que los administradores no deben responder de las deudas posteriores al acuerdo de disolución y que se confunde la génesis de la deuda con el requerimiento de su pago.

VALIDEZ DE LA DONACIÓN DE PARTICIPACIONES SOCIALES HECHA EN DOCUMENTO PRIVADO
STS de 5 de Enero de 2012. Ponente: Don Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se otorga una donación de participaciones sociales entre un padre y dos de sus hijos, formalizada en documento privado. En los estatutos de la sociedad se hacía constar que la transmisión inter vivos de las participaciones sociales entre ascendientes y descendientes debía ser notificada al Presidente del Consejo de Administración;  el Consejo de Administración debía autorizar la transmisión, que podía ser denegada si no era entre esos parientes. En ese momento el Presidente del Consejo era el propio padre donante.
Posteriormente el padre aporta en escritura pública esas mismas participaciones sociales a su sociedad conyugal. Se demanda por los hijos donatarios que se declare la validez de la donación, la nulidad de la aportación al matrimonio efectuada y la entrega de las aportaciones restituidas como consecuencia de una reducción de capital social efectuada después de la donación.
El recurso plantea la validez de la donación de participaciones sociales hecha en documento privado, toda vez que queda demostrado en instancia, lo que también se cuestionaba, la capacidad del donante en el momento de efectuar la donación.
Alegan la sociedad y los demandados (el donante y luego sus herederos) la nulidad de la donación ex artículo 26 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, actual artículo 106 Ley de Sociedades de Capital. Sin embargo, el Tribunal Supremo considera, haciendo un análisis de la evolución del principio espiritualista en nuestro ordenamiento jurídico, que la forma exigida no es ad solemnitatem, sino ad probationem, a la manera del 1279 del Código Civil, y de oponibilidad frente a tercero. La donación es de cosa mueble, y cumple por tanto los requisitos del 632 del Código Civil.
Otro aspecto es el del cumplimiento de los requisitos estatutarios, lo que también el Tribunal Supremo entiende que se da, dado que el propio Presidente del Consejo es el que transmite las participaciones, con lo que obviamente tiene conocimiento de la transmisión. Por todo ello, rechaza el recurso confirmando las tesis de instancia y, por tanto, la validez de la donación.

LOS ADJUDICATARIOS DE UN BIEN EN PÚBLICA SUBASTA NO RESPONDEN PERSONALMENTE DE LAS DEUDAS GARANTIZADAS CON UN EMBARGO ANTERIOR
STS de  27 de Febrero de 2012. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se traba embargo sobre diferentes bienes pertenecientes a una sociedad, entre ellos bienes inmuebles y marcas comerciales. Posteriormente, la Comisión Liquidadora de Acreedores Preferentes de tal sociedad llega a un acuerdo con los embargantes. Así, se les abona a éstos una cantidad de dinero y consiguen que consientan el levantamiento del embargo. Se decreta el mandamiento cancelatorio, pero éste no se presenta en los Registros oportunos, entre ellos, el de la Propiedad. Pasa el tiempo y se decretan nuevos embargos sobre los bienes en cuestión; éstos sí que se ejecutan, vendiéndose los bienes en pública subasta y adjudicándoselas un tercero. Dicha adjudicación se hace con la persistencia de los embargos anteriores, que, recordemos, formalmente no se habían cancelado. Se pretende por la Comisión Liquidadora que los adjudicatarios paguen las cantidades que habían sido pagadas por ellos para cancelar los embargos preferentes. Alegan para ello básicamente los artículos 1158, 1210 y 1212 del Código Civil y el artículo 670.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El Tribunal Supremo rechaza la argumentación de los recurrentes, como había ocurrido en las dos instancias. Señala que los adjudicatarios de un bien en un proceso de ejecución sobre el que pesa un embargo anterior y preferente no quedan subrogados en la deuda personal de la que se deriva el embargo anotado. El adjudicatario del bien con un embargo lo adquiere con la carga, pero no con la deuda que le da origen. Es cierto que el artículo 670.5 señala que el adjudicatario del bien se ha de subrogar en la responsabilidad de las cargas anteriores,  pero se refiere a que, para evitar ejecución del bien por ese embargo, se habrá de satisfacer la deuda, pero en ningún caso que hay subrogación en la responsabilidad personal. En este caso, además, tal responsabilidad no existe puesto que la deuda ya está cancelada y también el embargo, aunque no se haya inscrito en el Registro. Tampoco prospera la alegación de los recurrentes del enriquecimiento injusto de los adjudicatarios, al haberse adjudicado los bienes por un valor inferior por existir anotado un embargo que ya se había cancelado. Señala el Tribunal Supremo que ese resultado no es imputable al adjudicatario sino a los propios demandantes que no tuvieron la diligencia debida para cancelar el embargo en el Registro. Además nadie se enriquece injustamente por una sentencia que no ha sido anulada.

JUICIO CAMBIARIO: OPOSICIÓN FUNDADA EN EL INCUMPLIMIENTO DE LA RELACIÓN CAUSAL SUBYACENTE.
STS de 23 de Enero de 2012. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El objeto del proceso cambiario versa sobre la reclamación del importe de un pagaré emitido para pago parcial de un contrato de ejecución de obra por ajuste alzado -precio cerrado-. La sociedad demandada opone el incumplimiento contractual de la entidad contratista actora que había resuelto unilateralmente el contrato y abandonado la obra, y asimismo que el importe del pagaré rebasa el correspondiente a la obra ejecutada. Simultáneamente al proceso cambiario se siguió un juicio ordinario en el que la promotora demanda a la constructora para que se declare la falta de justificación de la resolución contractual, así como el incumplimiento de la contratista y la condena de ésta a pagar la indemnización correspondiente así como la reparación de defectos constructivos, a compensar con lo debido por la promotora, en cuyo particular exige ajustar, mediante la liquidación que efectúa, la cantidad pactada a la cantidad de obra ejecutada.
El recurso de casación se fundamenta en la infracción del art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de 1985, que es aplicable al pagaré de conformidad con el art. 96 de la propia Ley, según el cual: "El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él". El  demandado opone al acreedor cambiario las excepciones derivadas de la relación
causal subyacente, planteándose si, además de la "exceptio non adimpleti contractus", cabe oponer también la "exceptio non rite-no bien y rectamente, como es debido-adimpleti contractus". Lo admite el TS pero matizando que "no todo incumplimiento parcial o defectuoso del contrato, sobre todo cuando es de tracto sucesivo, permite su
invocación, pues serán las circunstancias concurrentes en cada caso las que determinarán la necesidad de adoptar una u otra postura y, entre ellas, sustancialmente, la entidad o naturaleza de los defectos, irregularidades y parte de la obligación incumplida en relación con la totalidad del contrato o negocio jurídico, y nominal o importe de la cambial o cambiales impagadas, de modo que para la apreciación de la excepción enervante se requiere que el montante cuantitativo que
suponga el incumplimiento tenga la entidad suficiente para legitimar la exoneración de la obligación de pago del otro contratante, es decir, resulta preciso que lo no hecho o lo mal hecho exceda del nominal de la letra o letras de cambio ejecutadas, o que su importe o valor sumado a lo ya pagado o entregado a cuenta, o incluso con lo que
en el seno del proceso se pague o consigne permita declarar extinguido el crédito incorporado a la cambial de modo total o parcial". El TS desestima el recurso y confirma la sentencia dictada en apelación. Ha habido un incumplimiento contractual de la entidad promotora, que justifica la resolución unilateral del contrato de ejecución de obra por la entidad contratista. No consta la divergencia entre obra ejecutada y obra facturada que permita considerar excesiva la suma dineraria representada por el pagaré. Así resulta de la sentencia recurrida, y también, en la perspectiva de la liquidación de la obra ejecutada planteada por la entidad comitente, de la sentencia del
juicio ordinario, por lo que, con independencia de si el tema es o no susceptible de incidir en el proceso cambiario, en ningún caso asistiría la razón a la oposición de LOBRESOL, S.L. Finalmente, la existencia de defectos en la obra ejecutada, carece de incidencia alguna en la resolución a dictar en este proceso, entre otras razones,
porque no es excepción idónea para objetar el cumplimiento del pago precio, cuya prestación no cabe suspender con el pretexto de la existencia de aquéllos, dado el carácter esencial y secundario de las respectivas obligaciones.