Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil

ENSXXI Nº 42
MARZO - ABRIL 2012

MANUEL GERARDO TARRÍO BERJANO
Notario de Madrid

La más antigua tradición jurídica ha puesto de manifiesto la necesaria prevención frente al litigio. Adagios como “multum lucratur qui a lite discedit” (mucho gana quien evita  un pleito),  “duobus litigantibus tertius gaudet” (cuando dos pleitean, un tercero saca provecho), así lo demuestran. En nuestro acervo popular el “más vale un mal arreglo que un buen pleito” y la maldición gitana del “pleitos tengas y los ganes”, lo corroboran.
Al igual que como ocurre en muchos ejemplos del espectro comparado internacional, la cultura del litigio en los tribunales se hipertrofia en España donde se pleitea con cualquier excusa, se judicializa cualquier pleito (grande o pequeño) y donde  la realidad demuestra que el método adversativo o contradictorio de resolución de conflictos en el que se basa la heterocomposición judicial produce un derroche de tiempo,  medios económicos, desgaste personal, deterioro de las relaciones entre los contendientes e indeseada publicidad de la controversia, que convierte al sistema en ineficaz, ineficiente y frustrante.
La mediación es un método de resolución de disputas alternativo a la justicia ordinaria o arbitral (ADR o alternative dispute resolution) que, en términos generales, supone un procedimiento extrajudicial voluntario y confidencial que se dirige a facilitar la comunicación entre las partes en conflicto, para que gestionen ellas mismas una solución de sus problemas, con la asistencia de un mediador que actúa de forma imparcial y neutral.
Diversa a la conciliación, el arbitraje, la amigable composición, y al arbitrio (integración de la relación jurídica), se encuentra muy extendida en otros países, especialmente en los  anglosajones en donde las encuestas revelan cómo hasta el 87% de las empresas consultadas la utilizan, con porcentajes de éxito en la resolución del conflicto que con frecuencia superan el 75%. Pero también avanza en países europeos como Austria, Bélgica y Francia, donde la institución se actualiza con rapidez.
Constituye una estrategia de solución de conflictos cuya finalidad consiste en pasar de las posiciones de enfrentamiento a las de colaboración y compromiso. Su gran aportación al conflicto consiste en la sustitución del tradicional binomio “gana-pierde” en la disputa, por el “gana-gana”, lo que supone un cambio de concepción que afecta a los resultados perseguidos y también al proceso empleado para lograrlos (lo que es aún más importante, puesto que modifica la relación de las partes). Centra su virtud en descubrir la importancia de los intereses en la disputa y permitir la elaboración de una solución que sea satisfactoria para ambas partes.

"Supone un procedimiento extrajudicial voluntario y confidencial que se dirige a facilitar la comunicación entre las partes en conflicto, para que gestionen ellas mismas una solución de sus problemas, con la asistencia de un mediador que actúa de forma imparcial y neutral"

La desconfianza que puede suscitar en algunos sectores profesionales se disipa cuando se considera el alivio que supone para la excesiva carga de trabajo que soportan los juzgados y cuando se advierte cómo en la mediación intrajudicial, amén de la garantía de un acuerdo cualificado, el proceso de mediación favorece un efecto pacificador en la percepción de la disputa,  incluso cuando no se logra aquél. La abogacía constituye una garantía para la salvaguarda de los derechos en el proceso de mediación, lo que no sólo ha de propiciar el recurso a la misma como alternativa más eficaz que la judicial, sino que la convierte en un ámbito en el que el asesoramiento legal puede resultar especialmente eficaz.
Su ámbito de aplicación es de gran amplitud, mostrándose especialmente eficaz en el proceso civil y penal, según demuestran los protocolos de mediación intrajudicial que se siguen en diversos órganos judiciales. En causas  penales la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, la contempla expresamente, y Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa la avalan abiertamente. En España la introduce la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, y el Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, la desarrolla.
El campo del Derecho Civil y Mercantil resulta ser especialmente fértil para la mediación. Muchos son los conflictos en los que las partes han de continuar relacionándose en el futuro compartiendo intereses comunes. Litigios sobre cuestiones de propiedad horizontal, relaciones de vecindad, sociedades familiares, pequeñas empresas, conflictos entre profesionales, reclamaciones de responsabilidad civil, son claros ejemplos de ello. Pero el círculo puede fácilmente ampliarse: litigios de incapacitación, por incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenios judicialmente aprobados u ordenados, de partición y adjudicación de herencias, etc.

"Todo el modelo se estructura entorno a la figura esencial del mediador, que es quien ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntaria querida por las partes"

Precedida por diversas normas autonómicas reguladoras de la mediación familiar (Ley 1/2001, de 15 de marzo, Cataluña; Ley 7/2001, de 26 de noviembre, Valencia; Ley 4/2001, de 31 de mayo, Galicia; Ley 15/2003, de 8 de abril, Canarias; Ley 1/2007, de 21 de febrero, Madrid), por una estatal (Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio), y por un Proyecto de Ley no nato, en incorporación al Derecho español de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, se ha promulgado el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (corrección de errores, BOE núm. 65, de 16 de marzo). Su ámbito de aplicación es el de las mediaciones en asuntos civiles y mercantiles (incluidos los transfronterizos) siempre que no afecten a derechos y obligaciones indisponibles por las partes, y quedando expresamente excluidos las mediaciones penal, laboral, de consumo y con las Administraciones Públicas.
Todo el modelo se estructura entorno a la figura esencial del mediador, que es quien ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntaria querida por las partes. Desplegándose la actividad mediadora en múltiples ámbitos profesionales y sociales, requiere habilidades específicas que en muchos casos dependen de la específica naturaleza del conflicto. Aunque la exposición de motivos se refiere a una formación general del mediador, que le permita desarrollar esa tarea y ofrecer garantía inequívoca a las partes por la responsabilidad civil en la que pudiera incurrir, el texto articulado exige una formación específica que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas y que proporcionará a los mediadores los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico. Contempla el estatuto del mediador con afán claramente intervensionista, sus condiciones, formación (incluso continua), calidad, autorregulación, actuación y responsabilidad, remitiendo a la vía reglamentaria su concreción y detalle.

"Con esa misma finalidad de calidad, rigor y servicio inicia su andadura la Fundación Notarial SIGNUM para impulsar la mediación en el ámbito nacional e internacional, para la resolución de controversias civiles y mercantiles"

Refiere las instituciones de mediación como aquellas públicas o privadas y corporaciones de derecho público que contemplen entre sus fines el impulso de la mediación, el acceso y la administración de la misma, incluida la transparente designación de los mediadores, cuya pertenencia a la institución, formación, especialidad y experiencia serán públicas. Asumirán subsidiariamente la responsabilidad de la mediación , implantarán sistemas de mediación electrónicos, y quedarán sujetas al control de los poderes públicos en orden al respeto de los principios inspiradores de la mediación y la buena actuación de los mediadores.
Con este propósito de calidad, rigor y servicio, tuvo lugar en el pasado mes de enero un intenso y extenso curso de mediación en el Colegio Notarial de Madrid, de carácter eminentemente práctico, interactivo y aplicado, en el que un reducido grupo de notarios, dirigidos por una reputadísima especialista norteamericana y un nutrido grupo de profesores y asesores de apoyo españoles (todos ellos mediadores profesionales), previo estudio y asimilación personal, debidamente acreditada, de una extensa bibliografía sobre la materia, se formaron en: los principios que guían la práctica y la política de la mediación; la normativa que influye en ella; su propósito y resultados desde distintas perspectivas (mediación facilitadora, transformadora, directiva o evaluativa); su incardinación, ventajas y desventajas entre los procesos de resolución de conflictos; conceptos teóricos que informan y guían la práctica de la mediación; conceptos sobre el conflicto que ayudan a gestionar los problemas en la mediación; estrategias de negociación, tanto adversariales como colaborativas, su impacto y gestión; teoría y técnicas de comunicación efectiva y su promoción en la mediación; habilidades, técnicas y estrategias prácticas para mediar competentemente; identificación de retos en la mediación, incluidos el desequilibrio de poder, la pérdida de imparcialidad, el estancamiento, las emociones descontroladas y otras actitudes difíciles; efecto de la presencia de otros profesionales en la mediación y gestión de su dinámica y presencia en ella; retos éticos en la mediación y códigos deontológico para su práctica.
Formación de modelo anglosajón, con aplicación de los conocimientos adquiridos en intervenciones efectivas en casos y ejercicios prácticos basados en disputas reales del área civil y mercantil, escenificadas mediante juegos de rol supervisados y guiados por mediadores profesionales, con evaluación individualizada, ampliamente contrastada en los países en los que la mediación está más avanzada: es el sistema utilizado por el American Bar Association (Colegio Nacional de Abogados de los Estados Unidos) y el que inspira los utilizados por las instituciones británicas en las que se forman los más prestigiosos mediadores europeos como el Centre for Effective Dispute Resolution (CEDR) o el Alternative Dispute Resolution Group (ADR Group).
Con esa misma finalidad de calidad, rigor y servicio inicia su andadura la Fundación Notarial SIGNUM para impulsar la mediación en el ámbito nacional e internacional, para la resolución de controversias civiles y mercantiles, mediante la creación de un Centro de Mediación especializado en dar servicios a particulares y empresas, integrado por notarios experimentados y profesionales de la mediación debidamente formados y sujetos a mecanismos normativos y orgánicos internos (códigos de conducta y comisión de ética y garantías) que aseguran la calidad de los servicios.
En definitiva, una eficaz aportación más del notariado para eludir las consecuencias del pleito y anticipar soluciones constructivas para las partes en conflicto.

Abstract

Mediation is a way of dispute resolving and an alternative to ordinary justice or arbitration (ADR or alternative dispute resolution), usually implying a voluntary and confidential extra-judiciary procedure aimed to ease communication between disputing parties, who manage their problems with the assistance of an impartial and neutral mediator.
Notarial Foundation SIGNUM means to guarantee a service of quality and rigor boosting mediation for the solution of civil and commercial controversies in the domestic and international field with the help of a Mediation Center specialized in rendering services to private persons and corporations. Its members will be notaries of experience and professionals of mediation duly trained and subjected to the internal normative and organic mechanisms (codes of professional conduct and Ethics and Guarantee Committee) ensuring the quality of services rendered