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El Notario - Cerrar Movil

ENSXXI Nº 42
MARZO - ABRIL 2012

IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

Hace unas pocas semanas el ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, lanzó la propuesta de que los notarios pudieran autorizar bodas y divorcios, y ya había dicho unos días antes que quería impulsar la ley de mediación y de jurisdicción voluntaria, atribuyendo a estos profesionales, y también a registradores y secretarios judiciales algunas de las funciones que tradicionalmente realizan los jueces. Las nuevas tecnologías y la inmediación de internet me permitieron hacer un post al día siguiente de la noticia en el blog ¿Hay derecho? perteneciente a esta revista, que básicamente reitero aquí con algunas modificaciones y ciertos añadidos que resultan de los comentarios posteriores a la noticia.

"La doctrina no se ha puesto de acuerdo ni en torno a la naturaleza de la jurisdicción voluntaria ni en cuanto a su contenido, siendo hoy un verdadero cajón de sastre donde se agrupan, por razones de inercia histórica, actuaciones judiciales sin contención pero de naturaleza muy diversa"

Independientemente de lo que se pueda opinar de la trayectoria de Ruiz Gallardón, hay que reconocer que tiene cintura y valentía política para plantear soluciones interesantes y novedosas. O al menos, que pueden parecer novedosas al gran público, pues en realidad estas cuestiones estén en el candelero del mundo especializado desde hace bastante tiempo, como propuesta para descongestionar la justicia de aquellas cuestiones "menores", en las que, por no haber en un sentido estricto contienda, pueden encomendarse a otros profesionales. Me gustaría hacer referencia a algunas de ellas en el sentido más divulgativo posible, mencionando el papel que pueda tener en ellas el notario.
Lo primero que hay que decir es que la mediación he sido regulada ya en el breve plazo que va desde las declaraciones del ministro a la publicación de esta revista: el Real Decreto-Ley 5/2012 de 5 de marzo de mediación en asuntos civiles y mercantiles da por fin regulación esta materia en cumplimiento de la Directiva 2088/52/CE.  Ciertamente, la mediación no es una actividad incluida formalmente dentro de la función notarial ni se ejercería como notario, pero sí es una materia muy adecuada para ser llevada por notarios por la naturaleza componedora de su trabajo diario, es decir por ser notarios. El Colegio Notarial de Madrid, consciente de ello, ha creado la Fundación Signum de Resolución Alternativa de Conflictos, que se presentará en breve, y en el que unos cuantos notarios, cualificados para ello mediante los correspondientes cursos, trataremos de mediar y también actuar como árbitros.

"En todo caso, es sabido que hay ya alguna experiencia de atribución a los notarios de competencias en materia de jurisdicción voluntaria como la declaración de herederos abintestato que, como es sabido, se realiza ante notario desde principio de los años noventa con gran éxito"

En relación a la jurisdicción voluntaria, la doctrina no se ha puesto de acuerdo ni en torno a la naturaleza de la jurisdicción voluntaria ni en cuanto a su contenido, siendo hoy un verdadero cajón de sastre donde se agrupan, por razones de inercia histórica, actuaciones judiciales sin contención pero de naturaleza muy diversa: autorizaciones y complementos de capacidad, fijación de hechos, declaración de situaciones jurídicas. Llegan incluso algunos autores a discutir si se trata de verdadera jurisdicción o simplemente una función administrativa encargada al juez, lo que no cabe duda ocurre con bastantes de los expedientes actuales de jurisdicción voluntaria. La relación que estas funciones tienen con el notariado no son pocas: ha habido tesis incluso que han defendido la función notarial a través del concepto de jurisdicción voluntaria. Sin embargo, como dice Gomá Salcedo, por el proteísmo del concepto puede concluirse que si bien una parte de la jurisdicción voluntaria (las actuaciones que no supongan imperium, como las autorizaciones) podría sin dificultad integrarse en la función notarial, esto no significa que todas las actuaciones notariales puedan encuadrarse dentro del concepto de jurisdicción voluntaria, pues la función notarial reviste aspectos (investigación de la voluntad de las partes y redacción autónoma por el Notario, consentimiento recaído sobre ese texto, unidad de acto) que no encajan en la jurisdicción voluntaria.
En todo caso, es sabido que hay ya alguna experiencia "piloto" (piloto, pero con muchas horas de vuelo) de atribución a los notarios de competencias en materia de jurisdicción voluntaria como la declaración de herederos abintestato que, como es sabido, se realiza ante notario desde principio de los años noventa con gran éxito porque mientras en los juzgados se podía tardar un año y costaba bastante dinero, ahora se tarda aproximadamente un mes (y porque la ley exige un plazo de veinte días hábiles desde que se inicia) y cuesta alrededor de 120 euros. También hay otras actuaciones, articuladas a través de la llamada acta de notoriedad (el notario a la vista de las pruebas presentadas considera notorio un hecho en el que se pueden fundar derechos) que tienen una finalidad parecida: la reanudación del tracto registral interrumpido, los excesos de cabida de las fincas inscritas, o cualquier otro hecho que interese acreditar (con algunas tan curiosas como las que se hacían en los años 90 para acreditar que determinada persona luchó en el bando republicano para obtener las pensiones que entonces se reconocieron).

"Hay países en los que el matrimonio notarial existe como en Colombia, Guatemala, y el divorcio ante notario cabe en Perú y Ecuador y algunos otros"

Pero la cuestión se plantea hoy con mayor fuerza porque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 preveía en su Disposición Final 18º que en el plazo de un año el gobierno debería enviar a las Cortes un proyecto de ley de jurisdicción voluntaria. Se trataba de modernizar la antigua ley de Enjuiciamiento civil de 1881 que regulaba la jurisdicción voluntaria en su libro tercero sin un criterio uniforme y que, aunque establecía las especialidades de esta jurisdicción no regulaba un procedimiento que rigiera para estos expedientes con carácter general limitándose a contemplar algunos expedientes especiales sin un hilo conductor que explicase por qué se recogían estos expedientes y no otros muchos en que la legislación se refería a procedimientos de jurisdicción voluntaria.
Obviamente, el mandato no se llevo a cabo, aunque sí hubo un anteproyecto remitido a las Cortes Generales en 2006 que contenía ya un moderno concepto de jurisdicción voluntaria no limitada ya a la ausencia de conflictividad como elemento diferenciador de la jurisdicción contenciosa, pero que fracasó en su tramitación por varias causas, algunas técnicas y otras corporativas. Uno de los criterios principales del proyecto, nos dice José María De Prada (miembro de la ponencia) en el número 4 de esta revista, era descargar, en la medida de lo posible, las competencias de los jueces traspasando a otros funcionarios aquellas tareas en las que se podía prescindir de la intervención de la Magistratura, lo que venía solicitado hace tiempo por la doctrina  y fue objeto de la recomendación R (86) 12 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, pronunciándose en sentido similar el pacto por la justicia firmado por los dos grades partidos en 2002. Al anteproyecto y a su relación con el notariado se han dedicado muchas páginas en esta revista: aparte del mencionado anteriormente de De Prada  (y en los nº 10, 16, 20 y 25), cabe mencionar los de Campo Güerri (nº 6 y 8), Martin Iglesias (nº 7); Magariños Blanco (nº 8); Ignacio Solis y Antonio Huerta (nº 10); Antonio Fernández de Buján, que ya lo había tratado varias veces en esta revista, vuelve sobre ello en el artículo "La jurisdicción voluntaria en el plató" publicado en el último número (41).
La mayoría de estos autores entiende incluidas dentro de las funciones atribuibles a los notarios el deslinde y amojonamiento, la consignación (para liberarse de la deuda hoy ha de consignarse judicialmente lo debido), declaración de herederos abintestato de cualquier grado y condición (hoy se limita a descendientes, ascendientes y cónyuge), presentación, adveración y protocolización de testamentos ológrafos, ciertas actuaciones en materia de doble inmatriculación, expediente de dominio y de liberación de cargas y gravámenes (para cuando es muy difícil obtener la cancelación de cargas ya inoperantes), formación del inventario en la aceptación a beneficio de inventario (que en el ámbito civil parece encomendarse a la autoridad judicial), autorizaciones para disposición de bienes de menores (en algunos Derechos forales convenientemente desjudicializado), etc, etc.
Entre cuestiones está el matrimonio y el divorcio de mutuo acuerdo si no hay hijos menores o incapacitados, e incluso algunos autores lo admiten en este caso con el preceptivo informe del fiscal. La verdad es que tampoco es una cosa muy extraña, pues hay países en los que el matrimonio notarial existe como en Colombia, Guatemala, y el divorcio ante notario cabe en Perú y Ecuador y algunos otros. 

"El matrimonio y divorcio son funciones que el notariado podría asumir perfectamente, como ha hecho otras parecidas, preferentemente como alternativa a la forma actual de celebración"

En otros artículos de esta misma revista se va a tratar los aspectos más técnicos de la cuestión, pero a mí me gustaría señalar que desde 1998 se autorizan en Cataluña (y después en otras comunidades autónomas) las Uniones Estables de Pareja heterosexuales y homosexuales ante notario, con unos efectos cuasimatrimoniales. Y, en cierto sentido, la atribución jurisprudencial y legal de efectos cuasimatrimoniales de las uniones de hecho lo que en realidad ha producido es una tendencia a considerar el matrimonio un contrato consensual en vez de formal (dicho sea entre comillas), porque los efectos a del matrimonio a veces se aplican a los convivientes aunque no se casen y casi aunque no quieran. En definitiva, nos guste o no, la "espiritualización" del matrimonio y la facilidad de salir de él (el divorcio express) hace que se haya prescindido en una buena parte del contenido simbólico que anteriormente tenía y que mucha gente rechazaba, al punto que hoy el matrimonio civil es básicamente un reconocimiento formal de la situación de convivencia, un contrato (que hoy obliga a menos que el arrendamiento de vivienda, que tiene un plazo mínimo de cinco años), que se perfecciona con el consentimiento -porque los cónyuges "se casan" al expresar su voluntad, no les casa el cura, el concejal o el juez- por lo que creo que sería perfectamente posible que ese matrimonio se celebre ante notario; y también el divorcio, siempre que no hubiera en este caso intereses especiales que proteger, o incluso en este caso si se articula el procedimiento adecuado para que aquéllos no queden desprotegidos.
No obstante lo dicho, han surgido algunas críticas a estas atribuciones competenciales al notario, algunas expuestas como comentarios en el post que mencionaba al principio, que a mi vez me gustaría glosar.
En primer lugar, se ha dicho que con una medida de este tipo se iniciaría un proceso de "privatización de la justicia", dado que los notarios "no son funcionarios", grave error que ha llegado incluso a verse negro sobre blanco en un editorial de El Mundo y en boca de contertulios varios, cuyo conocimiento de la Ley Orgánica del Notariado no se les presume, pero que sí deberían exigirse un poco de prudencia al hablar o escribir. Para ellos, el art. 1 de esa ley: "El notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales. Habrá en todo el Reino una sola clase de estos funcionarios". Ciertamente, la vertiente profesional del notario, que junto a la pública crea una entidad híbrida muy particular, puede generar confusión; pero me resulta extraño que se ignore que cuando se va al notario se va a algo más que a firmar un contrato, pues creía de general conocimiento que a ese contrato se le va a imprimir la fe pública, se le va a adecuar a la ley y se va a conservar en un protocolo que pertenece al Estado.
Dicho eso, hay que rechazar también la crítica lanzada de que esta medida encarecerá el matrimonio o el divorcio en beneficio de los notarios. Primero porque, en todo caso, está atribución de funciones debería ser alternativa y no exclusiva, de manera que viniera al notario el que quiera, si lo hacemos más rápido y barato. Y seguramente barato será, porque probablemente estos actos se catalogarían de "documentos sin cuantía" (esperemos, eso sí, que por lo menos cubra el coste, cosa que no se puede decir de todos los "documentos sin cuantía"). Por ello, tampoco creo que sea justa la crítica de que con estas medidas se iba a hacer un procedimiento para ricos y otro para pobres, porque no creo yo que pagar 50 ó 100 euros saque a nadie de rico ni de pobre, ni estoy seguro de que hacerlo por cualquiera otra vía de celebración sea totalmente gratis porque, en todo caso, estará sufragada mediante los presupuestos generales del Estado, que pagamos todos. Y todavía menos justa es la alegación de que los notarios hemos pedido estas competencias dada la situación de crisis económica en que nos encontramos, pues mal puede compensar esta presunta atribución (téngase en cuenta que somos 3000 notarios) una caída del 50 % de la contratación inmobiliaria y financiera, aunque acepto la crítica de que no deberían mezclarse ambos conceptos en nuestras declaraciones institucionales.
Más atinada podría ser la crítica de que con la nueva Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, se ha desjudicializado este organismo y además la tramitación del matrimonio ha quedado encomendada a los Ayuntamientos, por lo que la pretendida finalidad de descongestionar la justicia no se da, al menos en el caso de los matrimonios. Pero lo cierto es que aun siendo así (que todavía no lo es porque entra en vigor en 2014),  no se ve por qué no van a poder elegir los contrayentes un modo de celebración alternativo de su boda si la instrucción del expediente matrimonial no va tan rápido como ellos quisieran, porque es de suponer que no todos los Ayuntamientos serán igual de diligentes o estarán igualmente congestionados o libres. Eso sí, parece que el notario debería asumir la tramitación de todo el expediente, como en las declaraciones de herederos, porque eso, y no la simple firma o ceremonia, es lo que realmente aliviaría a los Ayuntamientos.
Ni tampoco creo que estas atribuciones competenciales deban perjudicar a abogados u otros profesionales, que deberán seguir prestando sus importantes servicios exactamente igual que lo prestan en compraventas y otros documentos que se formalizan ante notario. No obstante, no pueden compartirse algunas afirmaciones, como por ejemplo las realizadas la Asociación Española de Abogados de Familia que en una nota de dos de febrero, indica que cualquier reforma en materia de divorcio debe contemplar la preceptiva intervención de abogado como defensa y asesoramiento de las partes, debiendo reservarse al notariado las funciones de controlador objetivo y garante de la ratificación libre y voluntaria de los pactos alcanzados en convenio, "sin atribuirle función alguna de asesoramiento". De que pueda se conveniente la intervención de abogado en los divorcios no cabe ninguna duda, sobre todo si las partes la reclaman; pero que al notario le corresponde la función de asesoramiento la recoge el art. 1 del Reglamento Notarial: " Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio....". Y es lo que hacemos en cualquier contrato, intervenga o no letrado, y lo que correspondería hacer en un divorcio. Tampoco es atinada la crítica de que como el divorcio afecta al estado civil de las personas debe estar "sometida al control judicial si que pueda ser sujeta a la transacción privada", pues es de recordar que los notarios hacen reconocimientos de hijo o emancipaciones, aparte de capitulaciones matrimoniales o determinación de la norma internacional o interregional aplicable al matrimonio, actos que tienen mucho que ver con el estado civil.
En resumen cabría decir que el matrimonio y divorcio son funciones que el notariado podría asumir perfectamente, como ha hecho otras parecidas, preferentemente como alternativa a la forma actual de celebración; que muy probablemente funcionaría muy bien al combinar el notario el control de legalidad del funcionario y la diligencia del profesional; que su coste para el particular sería probablemente irrelevante; que la repercusión económica para el notariado sería seguramente también irrelevante, sin perjuicio de que ni hoy ni en ningún momento se deben despreciar nuevas competencias que nos hagan más útiles a la sociedad; y que esta utilidad sería fundamentalmente la de aportar una red de 3000 puntos más para distribuir el ejercicio de estas competencias, descargando de ellas en parte a la Administración, sea judicial o local; y que la noticia relativa al matrimonio o divorcio, con ser llamativa, no debe desviarnos de la necesidad de impulsar la ley de Jurisdicción Voluntaria más amplia, que contemple una desjudicialización de actuaciones que bien podrían desarrollarse en otras instancias, como la notarial.

Abstract

A couple of weeks ago, the Spanish Minister of Administration and Justice, Alberto Ruiz Gallardón, proposed that notaries public could authorize weddings and divorces. Some days earlier he had already announced he wanted to promote an Act concerning mediation and voluntary jurisdiction that ascribes to notaries, registrars and court clerks some of the functions traditionally ascribed to judges. New technologies and the Internet allowed me to post my opinion on the next day in the blog of this magazine ¿Hay derecho? In these pages I reiterate what I said then with certain modifications and additions resulting from subsequent commentaries.