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ENSXXI Nº 42
MARZO - ABRIL 2012

PEDRO CARRIÓN GARCÍA DE PARADA
Notario de Reus (Tarragona)

El número de separaciones y de divorcios ha aumentado considerablemente. Como en la mayoría de los casos se trata de una materia de  competencia exclusivamente judicial y los juzgados están, por lo general, colapsados, se han generado largas listas de espera para las vistas, procesos largos, cierta animosidad entre los cónyuges, gran presión emocional para ellos y los propios hijos y un incremento de los costes.
El Ministro de Justicia, Señor Ruiz Gallardón, ha propuesto recientemente la adopción, dentro del marco de una nueva ley sobre mediación y jurisdicción voluntaria, de medidas de desjudicialización de determinados procedimientos,  entre ellos los divorcios de mutuo acuerdo, que son la mayoría de los que se declaran, según el Instituto Nacional de Estadística.

"El protagonismo de los cónyuges en materia de divorcio ha de ser máximo"

Son los cónyuges quienes mejor pueden resolver la crisis por la que atraviesa su matrimonio, conocen sus causas y les es más fácil conseguir una solución. Es preciso dotarles de un proceso de divorcio simple y ágil, aunque serio, que minimice el coste económico-personal-psicológico-social, y en el que se asegure que la voluntad de quererse divorciar es verdadera (no simulada ni fraudulenta), meditada, conocedora de su trascendencia, libre, exteriorizada de forma indubitada, y a la cual acompañe un acuerdo de los cónyuges sobre las consecuencias del divorcio para ellos, sus hijos y los terceros. Podrá ayudar que intervengan mediadores, en algunos países  obligatorios si hay hijos menores (Noruega), en otros a su disposición, por si quieren utilizarlos (Inglaterra y País de Gales, Suecia, España).

"Debe crearse una vía notarial alternativa al procedimiento judicial tradicional previsto para el divorcio amistoso, válida incluso si existiesen hijos menores o discapacitados, en cuyo caso bastaría con comunicar a la autoridad nacional competente para su control -en España, el Ministerio Fiscal- las disposiciones que les afectasen, previamente o, incluso, después de declarar el divorcio, para que en un breve plazo de tiempo emprendiese las medidas oportunas"

Pero la voluntad común de los cónyuges no puede ser suficiente por si sola, sino que se  debe exigir la intervención de una autoridad extraña a los cónyuges, que declare y supervise, en un grado de intervención distinto según las diferentes legislaciones, la disolución del matrimonio en que consiste el divorcio, evitando que sea una decisión precipitada y poco meditada y, sobre todo, asegurando la preservación de los derechos e intereses de los más débiles (los hijos). Pienso que ese control ha de ser muy restringido en lo que atañe a los cónyuges, la autoridad debería limitarse a controlar la legalidad de tales acuerdos, y, sólo si el legislador expresamente lo impusiese, a velar para que no fuesen perjudiciales a ninguno de ambos cónyuges (lo exige el legislador del Código civil; no, en cambio, el catalán). Es diferente la situación cuando hay hijos menores o discapacitados, ya que pueden correr cierto riesgo. Surge la duda, en caso de crisis matrimonial, de si es preciso adoptar medidas especiales, o si basta con las generales (obligación de rendir cuentas, exigencia de responsabilidad por lo actuado, adopción judicial de medidas, fiscalización por el Ministerio Fiscal o por parientes, audiencia de los hijos a partir de cierta edad, necesidad de previa autorización judicial para realizar determinados actos, etc.).
La mayoría de los paises atribuyen a los jueces la competencia, exclusiva y no compartida, en materia de divorcio. ¿Está realmente justificado cuando el divorcio se produce de mutuo acuerdo entre los cónyuges? Creo que no. La tradicional atribución de competencias a los jueces sólo ha sido debida a razones históricas. Cuando el divorcio es consensuado, los jueces ni juzgan ni mandan ejecutar lo juzgado; ni está empeñada ni se promueve cuestión alguna entre "nolentes", no hay proceso. Se trata, más bien, de una función pública que actúa sobre relaciones o intereses jurídico-privados y que forma parte de un posible sistema cautelar o de justicia preventiva.
Creo posible atribuir competencias al Notario para constatar el divorcio por mutuo acuerdo entre los cónyuges. El notario viene realizando actuaciones íntimamente vinculadas al divorcio; unas previas al mismo, como las de intervenir como mediador o consejero (es práctica frecuente en Bélgica), o la de inventariar el patrimonio de los esposos para que el juez pueda fijar mejor la pensión o las posibles compensaciones económicas (Francia, Bulgaria), o la de formular una propuesta de partición de bienes o de liquidación del régimen matrimonial (Holanda, Suiza, Alemania, Austria, Bélgica, Estonia, Francia, Lituania, República Checa); otras simultáneas al proceso, como la de presentar el mismo la demanda (Holanda); y otras posteriores, como la de liquidar las relaciones patrimoniales si la sentencia judicial no lo ha hecho (Eslovaquia, España, Estonia, Letonia, Holanda, República Checa, Rumanía, Holanda, etc.).

"Los convenios de divorcio serían susceptibles de revisión por la vía judicial o, si persistiese el acuerdo, por la vía notarial"

Concurren en los notarios, en mi opinión, las condiciones necesarias para poder asumir tales competencias; ser juristas, poder asesorar jurídicamente; estar revestidos de respeto social y de fuerte credibilidad; ser imparciales (tutela de los intereses de la parte más débil); gozar de independencia funcional; estar habituados a mediar. Condiciones todas, que no necesiten ser probadas, que se presumen. Como redactor de documentos, autenticador de hechos y de actos y controlador de la legalidad, la consecuencia es un documento con valor probatorio, ejecutivo, registral y legitimador, del que el notario es responsable. Facilita la atribución de estas competencias, además, su implantación social, su estructura territorial y el principio de libre elección de Notario (dado el carácter privado, familiar e íntimo de los intereses en juego).
La atribución de competencias a los Notarios tampoco constituiría una experiencia nueva. Hay países en los que el divorcio amistoso ha sido ya desjudicializado, con notable éxito. En efecto, en Europa hay ya dos Estados que reconocen competencias al notario para declarar el divorcio "amistoso" entre los cónyuges, Estonia y Rumanía, y para ambos es indiferente que haya o no hijos menores o discapacitados. Las Leyes estonias son la "Family Law Act" y la "Vital Statistics Procedures Act", que entraron en vigor el 1 de julio de 2010. Por su parte, el nuevo Código civil rumano, ley 287/2009 (publicado refundido en el boletín oficial de Rumania, parte I, nº 505, del 15 de julio de 2011) admite que el divorcio por acuerdo de los cónyuges puede tramitarse alternativamente por vía administrativa o ante notario. Si no tienen hijos menores de edad, nacidos del matrimonio, extramatrimoniales o adoptados, lo constata el notario del lugar de celebración del matrimonio o del último domicilio común de los cónyuges; si los hay, sólo puede constatarlo si los cónyuges pactan sobre el apellido a llevar tras el divorcio, el ejercicio de la patria potestad por ambos padres, la fijación del domicilio de los hijos tras el divorcio, las relaciones personales entre el padre separado y cada uno de los hijos, la contribución de los padres a los gastos de cuidado, educación, enseñanza y formación profesional de los hijos. Si del informe de investigación social resultara que el acuerdo de los cónyuges respecto al ejercicio común de la patria potestad o el relativo a la fijación del domicilio de los hijos no fuere beneficioso para estos, quedará abierta la via judicial. La petición de divorcio se presentará por los dos cónyuges, personalmente o por medio de un representante con poder notarial; el notario les concederá un plazo de reflexión de treinta días, tras el cual,  los cónyuges se presentarán personalmente y el notario comprobará si persisten en su divorcio y si, en tal caso, su consentimiento es libre. El notario expedirá el certificado de divorcio, remitirá una copia certificada del mismo al ayuntamiento del lugar de celebración del matrimonio. Si desestima la petición, los cónyuges tienen abierta la vía judicial.
Fuera del continente europeo, el divorcio de mutuo acuerdo ante notario constituye una realidad en algunos países iberoamericanos, como Brasil, si no hay hijos menores ni mayores judicialmente discapacitados (Ley nº 11411/2007 de 4 de enero); Ecuador, si no existen hijos menores o dependientes (Ley nº 2006-62); Perú, siempre que no haya hijos menores o mayores con incapacidad, o de tenerlos, haya sentencia judicial o firme o acta de conciliación emitida conforme a ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad (Ley nº 29227/2008, de 15 de mayo, completada por el Decreto Supremo 009-2008-JUS, de 12 de junio del 2008).

"La escritura que declarase el divorcio y recogiese el convenio serviría de título generador del nuevo estado civil y, también, ejecutivo, en caso de no cumplirse aquél"

Pero hay dos países que reconocen competencias a los notarios, aún en el supuesto de que haya hijos: son Colombia (Ley nº 962/2005 de 8 de julio y Decreto nº 4436, de 28 de noviembre del 2005) y Cuba (Decreto-Ley nº 154/1994, de 6 de septiembre).
Hay otros países en los que el divorcio se halla administrativizado: en México el Código Civil federal del año 2000 atribuye competencias al juez encargado del registro civil y exige que no haya hijos; en Portugal son competentes los conservadores del registro civil y se requiere, de existir hijos, que exista un previo pronunciamiento judicial regulador del ejercicio de la patria potestad. 
Varía la solución que dan las diferentes legislaciones a si cabe el divorcio por poder, a la documentación que se debe  presentar para acreditar el matrimonio y la existencia de hijos, si los cónyuges deben comparecer personalmente o si pueden hacerlo por medio de representante, cuál es la  representación necesaria, si deben comparecer juntos o separados, cuántas veces y en qué plazos, si se precisa la intervención de abogado, si puede ser uno solo, si se precisa la intervención de fiscal o de otra autoridad pública, en qué casos y para qué, etc.
El tema más espinoso, como vimos al principio, es el de la atribución de competencias al notario cuando hay hijos. En Cuba, en tales casos, interviene el fiscal, aunque sólo cuando, a juicio del notario, las convenciones propuestas en el escrito de solicitud sean lesivas para los intereses de los menores o cuando se pretenda deferir por uno de los progenitores a favor de sólo el otro el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores. Si el notario decide solicitar el dictamen del fiscal, aunque sea favorable, no por ello está obligado aquél a divorciar; en cambio, si es negativo ha de abstenerse necesariamente. En Colombia, siempre que existan hijos menores de edad habidos del matrimonio, el notario debe notificar al defensor de familia los acuerdos de los cónyuges, cualquiera que sea su contenido, disponiendo aquél de un plazo de 15 días desde la notificación para formular el informe ("concepto"), que ha de unirse a la matriz; transcurrido el plazo sin informar, el notario autorizará, si bien debe enviar copia al defensor. Ni en Cuba ni en Colombia están obligados los cónyuges a asumir las observaciones del fiscal, o, en su caso, del defensor de familia, aunque las que atañen a la protección de los hijos menores de edad sólo si son aceptadas por los cónyuges, posibilitarán la culminación de los trámites del divorcio ante notario.
Más pacífica resulta la cuestión del régimen matrimonial y su liquidación. En Perú, para que el notario conozca del divorcio por mutuo acuerdo, los cónyuges han de carecer de bienes sujetos al régimen de la sociedad de gananciales, o si ese hubiera sido su régimen matrimonial, es necesario que previamente se haya sustituido o liquidado en escritura inscrita en los correspondientes registros públicos. En Ecuador, Cuba, Colombia y Brasil, la disolución del régimen ganancial o comunitario puede hacerse simultáneamente o con posterioridad al divorcio, si bien en Ecuador no es posible hacerlo en la misma escritura.
Desde el punto de vista doctrinal también hay numerosos partidarios de atribuir competencias al notario. La propia UINL lo ha defendido en multitud de trabajos y congresos desde su creación en 1948.
En definitiva, creo que los Notarios están capacitados y legitimados para asumir tales competencias si el divorcio es amistoso, bien en todos los casos, bien, si se cree preferible, sólo cuando no existan hijos comunes menores de edad o discapacitados, y, con independencia de ello, incluso, de forma compartida con los jueces. Como bien ha dicho el ministro, se descongestionarían los juzgados, que podrían ocuparse de temas realmente litigiosos que obtendrían una más rápida solución; se conseguiría, con total seguridad, un abaratamiento de los costes (limitados a los del documento); se potenciaría la autonomía de la voluntad de los cónyuges, poniendo a su disposición, al margen de los procedimientos judiciales ya existentes, y si se quiere como alternativa a los mismos, otro rápido, ágil, sencillo y barato, pero no menos seguro. El notario se aseguraría de la identidad de los cónyuges y de su estado civil; de su capacidad legal; de la libre formación de su voluntad; de que en el convenio se ha pactado el contenido mínimo legalmente exigido; de la legalidad de los acuerdos. El notario tendría presente la ley por la que hubiera de regirse esa disolución (y en particular los reglamentos europeos Bruselas II bis nº 2201/2003 y Roma III nº 1259/2010) y la existencia de pactos en previsión de una futura ruptura. La escritura notarial serviría de título legitimador de sus respectivos derechos, sería suficiente para reflejar cualquier modificación jurídico real en el Registro de la Propiedad y para inscribir el nuevo estado civil, gozaría de fuerza probatoria y ejecutiva.
El tema más espinoso es el de los hijos menores o discapacitados. Creo que los intereses de esos hijos quedan suficientemente garantizados con las medidas generales legalmente previstas (obligación de rendir cuentas, exigencia de responsabilidades a los progenitores, adopción de medidas cautelares por el juez, suspensión y privación de la patria potestad, solicitud por quienes legalmente puedan y deban hacerla -juez, ministerio público, el propio menor, sus parientes, etc.- de la adopción de medidas especiales por la autoridad judicial en beneficio de los hijos, etc.). No obstante, si se creyese necesaria o conveniente una mayor protección, sería posible establecer una solución a la cubana o colombiana, o similar. Cabría que el notario estuviese obligado a dar traslado de la propuesta de convenio relativa a los hijos al fiscal, o a la autoridad que cada legislador nacional determinase, bien en todo caso, bien sólo cuando a juicio del notario aquellos pudiesen atentar contra los intereses de los hijos, concediéndole un plazo breve para que se pronunciase. Incluso cabría que bastase con que inmediatamente después de declararse por el notario el divorcio, éste le enviase copia parcial autorizada de la escritura de divorcio para que esa autoridad pudiera emprender las medidas de protección que estimase necesarias.
Nada impediría que siguieran interviniendo otros profesionales a los que hasta ahora se les ha venido encomendando, y con notable éxito, un papel relevante en los procesos de divorcio, como, por ejemplo, abogados -alma mater de gran parte de los acuerdos alcanzados- psicólogos, sociólogos, asistentes sociales, médicos, etc.
Esta es mi opinión, formulada desde el máximo respeto hacia la familia, como pilar esencial de la sociedad, y hacia la institución del matrimonio, como piedra angular de aquélla. El mal uso de las instituciones y de los instrumentos que el derecho pone a nuestra disposición no ha de achacarse ni a unas ni a otros, sino sólo, y exclusivamente, a nosotros mismos.

Abstract

Judicial separations and divorces have increased substantialy. Usually, this is a matter which is the sole competence of courts, but these same courts are in most cases saturated. The results are long waiting lists for the hearings, lengthy judicial proceedings, a certain level of animosity between the spouses, enormous emotional strain on them and their children and higher expenses.
Within the framework of a new act on voluntary mediation and jurisdiction, the Minister of Justice, Ruiz Gallardón, has receintly proposed to adopt measures for settling certain proceedings out-of-court. One of these proceedings is divorce by mutual consent, which, according to the Spanish statistics authority INE, is the most frequent kind of divorce.