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ENSXXI Nº 42
MARZO - ABRIL 2012

ALFONSO CAVALLÉ CRUZ
Notario de Santa Cruz de Tenerife (Tenerife)

Basta con acudir a los Archivos de Protocolos para comprobar cómo desde antiguo muchas vicisitudes de la vida matrimonial han quedado amparadas bajo la fe pública notarial: arras matrimoniales, ayudas para casamientos, donaciones propter nupcias, entrega, promesa o repudios de dotes, capitulaciones matrimoniales, poderes para contraer matrimonio, separaciones convenidas o acontecimientos tan delicados como el perdón del adulterio. Así, en el Archivo General de Protocolos Notariales de Santa Cruz de La Palma, encontramos  escrituras como la autorizada en la Villa de San Andrés por el escribano público del número don Blas Ximón el 10 de enero de 1565,  otorgada por Domingo Gonçales, carretero y vecino de la Isla de La Palma, con el siguiente contenido: “… por esta carta, perdono e remito el dicho crimen e delito de adulterio contra mí cometido por los dichos Juana Hernandes, mi muger, e Gaspar Gonçales, e les doy por libres e quitos dél, … lo qual hago con tal condiçión que agora ni en tienpo alguno, para sienpre jamás, el dicho Gaspar Gonçales no pueda entrar en esta villa ni residir desdel término de Los Galguitos hasta el término de Barlovento,…” .             
Mayor interés, por ser verdaderos antecedentes históricos del tema que ahora nos ocupa, son las escrituras de separación convenida de mutuo acuerdo ante notario que, como ponía de relieve Ramón Faus Estévez estudiando el riquísimo Archivo de Protocolos del Colegio Notarial Barcelona, fueron abundantes especialmente en los siglos XV y XVI y su frecuencia la demuestran su existencia en formularios Notariales como el de Andrés Fontcuberta del siglo XVII. Por ello el anuncio del Ministro de Justicia de promover una reforma que amplíe algunas competencias de los Notarios en materias relacionadas con la Jurisdicción voluntaria como el divorcio de mutuo acuerdo, no es tan novedosa en nuestro Derecho como algunos creen.

"El anuncio del Ministro de Justicia de promover una reforma que amplíe algunas competencias de los Notarios en materias relacionadas con la Jurisdicción voluntaria como el divorcio de mutuo acuerdo, no es tan novedosa en nuestro Derecho como algunos creen"

Entre las medida anunciadas por el Ministro de Justicia las que más eco han tenido en los medios de comunicación han sido la posibilidad de formalizar matrimonios y divorcios de mutuo acuerdo ante Notario. Con ello España se sumaría a una corriente internacional que en los últimos años ha tratado de desjudicializar materias en las que no existe conflicto o contienda que dirimir. En el ámbito iberoamericano el divorcio de mutuo acuerdo en sede notarial es un fenómeno imparable. A partir del año 2005, y, en un breve lapso de tiempo, se han sumado a esta fórmula, de la que fue pionera Cuba: Ecuador, Brasil, Perú, y Colombia. México recientemente ha dado el primer paso en el estado de Sinaloa. La experiencia en estos países ha sido positiva por lo que la tendencia es su generalización. Cuba y Colombia lo admiten incluso existiendo hijos menores, si bien en estos casos se prevé además el informe del Fiscal o del Defensor de la familia; en Nicaragua existe un proyecto en igual línea. En cuanto a la posibilidad de celebrar matrimonio ante Notario, es una realidad en Costa Rica, Cuba, Colombia, Nicaragua y Guatemala.
Antes de valorar la integración de una institución en el ámbito funcional de competencias del notariado hay que hacer un análisis desapasionado de la realidad de la institución en nuestro ordenamiento jurídico positivo y de cuál es la función y el papel que éste atribuye al Notario.
Tras la Ley 15/2005, de 8 de julio, cualquiera de los cónyuges puede pedir la separación o el divorcio sin necesidad de que se invoque causa alguna, por lo que el mismo matrimonio y en especial el divorcio han entrado de lleno en el campo de la autonomía de la voluntad, acercándose al concepto del antiguo matrimonio romano basado exclusivamente en la affectio maritalis, de tal modo que cuando falta ésta cesa el matrimonio. Con esta última reforma, al desaparecer las causas de divorcio, ha quedado de facto excluido un hipotético interés público en mantener y defender el vínculo matrimonial, el cual se ve sometido a la exclusiva voluntad no sólo de ambos cónyuges, sino incluso de la voluntad de uno sólo de ellos, lo que significa la admisión en nuestro derecho de la primitiva figura del repudio.
En definitiva, la realidad de nuestro derecho es una absoluta preeminencia del aspecto individualista y contractual del matrimonio, sólo sujeto a los límites generales de la autonomía de la voluntad y al respeto a los derechos de los hijos menores de edad o incapacitados, que, como es lógico, siempre permanecen frente a los padres exista o no matrimonio, o existiendo, se produzca la separación, la nulidad o el divorcio (art. 92 CC). De ello se desprende que, no existiendo hijos menores o incapaces, el único elemento a considerar en la separación o divorcio de mutuo acuerdo es la expresión del consentimiento, que por razones cautelares y de garantía, ha de formularse ante un funcionario o autoridad, es decir ha de tener forma pública. El matrimonio y la familia como instituciones están en crisis, y que ciertos actos voluntarios se formalicen ante un Juez o un Notario no transmutan esa realidad. El problema del matrimonio y la familia está en el fondo, no en la forma, que tratándose de forma pública su principal objetivo es crear certeza y seguridad y garantizar la libertad, la igualdad y la justicia. Admitido el divorcio de mutuo acuerdo en nuestro derecho positivo, la cuestión es: ¿cuál es la forma pública más adecuada? Antes de responder hay que insistir en una premisa: por definición en el divorcio de mutuo acuerdo no existe litis, no hay conflicto, no existe disputa o cuestión alguna entre partes que haya que resolver.

"En el ámbito iberoamericano el divorcio de mutuo acuerdo en sede notarial es un fenómeno imparable. A partir del año 2005, y, en un breve lapso de tiempo, se han sumado a esta fórmula, de la que fue pionera Cuba: Ecuador, Brasil, Perú, y Colombia"

Desde el punto de vista funcional: corresponde al poder judicial la potestad jurisdiccional, es decir “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”, o lo que es lo mismo: la resolución de conflictos entre partes, para lo cual el juez es un tercero supraordinado que decide según Derecho. Esta función no se da en los casos en los que dos personas, con total autonomía en ejercicio de su libertad, llegan a un acuerdo en materia sobre la que el legislador admite pacto. Este es el caso del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales o del divorcio de muto acuerdo. En estos casos la intervención del Estado a través de un funcionario o autoridad, sea Juez o Notario, únicamente consistirá en una función legitimadora y cautelar, por la que quedará constancia en forma solemne de la manifestación de la voluntad autónoma de dos personas, a fin de garantizar la auténtica libertad e igualdad de los otorgantes y el respeto al ordenamiento jurídico, dotando al acto de eficacia, certeza y seguridad.
La función en este caso, independientemente del funcionario o autoridad que intervenga, no pasa de ser puramente notarial: dar constancia fehaciente, con todas las garantías, de un acuerdo voluntario y libre adoptado conforme a la ley. Y en nuestro ordenamiento jurídico “el funcionario autorizado para dar fe conforme a las leyes de los actos extrajudiciales” es el Notario. Así lo dice con meridiana claridad la Ley Orgánica del Notariado en su artículo 1º. Por lo que la propuesta tiene sentido y es congruente con nuestro ordenamiento jurídico, ya que el matrimonio y el divorcio de mutuo acuerdo se incardinan de modo  lógico y natural con la función del Notario.

"El debate evidencia lo arraigado del mito de que los Notarios son caros. La realidad es que los sistemas notariales de seguridad jurídica preventiva latino-germánicos, que cubre la mayor parte de la población mundial, son los más económicos"

En cuanto a la materia también hay congruencia, ya que son muchos los actos con trascendencia en la vida familiar que se celebran en la paz e intimidad de las Notarías como las capitulaciones entre cónyuges, las uniones de hecho, el reconocimiento de hijos, los poderes para contraer matrimonio, la emancipación o la designación de tutor o curador entre otros. Estos actos se realizan con todas la solemnidad y garantías que el Estado atribuye a la actuación del Notario que, además de profesional del derecho y funcionario público (art. 1 RN), tiene carácter de autoridad (art. 60 RN), y bajo su fe ha de garantizar la regularidad no sólo formal sino material de los actos que autorice, lo que supone además de un asesoramiento equilibrador, un juicio de legalidad y, sobre todo de equidad, y ha de velar por la libertad e igualdad de los que ante él prestan su consentimiento, lo que implica que el acto que autorice sea adecuado a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes (Cfr. Art. 1, 17 bis y 24 LN y art. 147 RN).
Sólo desde la ignorancia o mala fe se explica que algunos hayan manifestado que estas medidas supondrían una privatización de la justicia. Esta afirmación es una falacia: el Notario es un funcionario público, obligado a velar por el interés público y de los particulares que a él acuden, los documentos que autoriza gozan de fe pública y el documento público o solemne más proverbial es el notarial (art. 1217 CC). Las solemnidades o liturgia del procedimiento judicial y del instrumento público notarial transmiten una enseñanza o mensaje que difieren. Los teólogos dicen que la liturgia es el catecismo del pueblo. En el procedimiento judicial, se manifiesta el imperium del Estado que, caso de desacuerdo o contienda, impone una solución ajustada a Derecho por encima de las voluntades individuales; en la función notarial, se expresa el poder legitimador del Estado, que hace que los acuerdos libremente adoptados,  cristalicen generando situaciones estables de certeza y paz. Los valores libertad y la paz son característicos del instrumento público notarial.

"En este tipo de debates hay que posponer intereses corporativos y anteponer lo que sea más congruente, útil y beneficioso para las personas y la sociedad"

La Ley 15/2005, de 8 de julio, que dio nueva regulación al divorcio, según su exposición de motivos pretendía que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su más adecuado reflejo en el matrimonio, contribuyendo a  la paz social. Para el logro de estos valores en un divorcio de mutuo acuerdo parece más adecuado el procedimiento notarial, ajeno a toda nota de conflictividad, y no sólo desde el punto de vista jurídico, sino también desde el psicológico, lo que ayuda a cimentar una situación de paz que nace con el acuerdo, sin agravar aún más unas relaciones ya resentidas por todo lo que supone la disolución del vínculo. Por el contrario, no parece razonable judicializar, dando tintes de conflictividad, a este supuesto en el que no existe desacuerdo ni contienda que dirimir. Se trata de sustituir al Juez, no al Abogado. El papel de los Letrados en los divorcios de mutuo acuerdo no varía, independientemente de que tengan lugar en sede notarial o judicial, especialmente en aquellas ocasiones en la que los esposos llegarán al acuerdo gracias al trabajo, mediación, negociación y consejo de los letrados.
El debate evidencia lo arraigado del mito de que los Notarios son caros. La realidad es que los sistemas notariales de seguridad jurídica preventiva latino-germánicos, que cubre la mayor parte de la población mundial, son los más económicos. Además los aranceles de los Notarios españoles son los más económicos de Europa, incluso son inferiores que los de la mayoría de los países de Iberoamérica. En España se da un curioso fenómeno: no es extraño que sea más caro un documento privado que uno público, a pesar del superior valor y efectos de éste y de la calidad y responsabilidad de su autor.
El mito deriva de que hay ciertos actos y contratos que se celebran ante Notario          –único actor que ven los ciudadanos- pero que llevan anejos impuestos (principalmente de Comunidades Autónomas y Ayuntamientos) y honorarios de otros profesionales, como Registros o Gestorías. Estos pagos frecuentemente no son presentados al ciudadano de forma suficientemente clara e individualizada, sino en un totum revolutum al que, para mayor confusión, se les denomina vulgarmente gastos de notaría, a pesar de que los de notaría suelen ser una mínima parte del monto total. Además todo servicio público tiene un coste de prestación que o bien se hace recaer sobre los beneficiarios directos de los servicios, caso de los notariales, o bien se financian con impuestos que pagamos todos, caso de los judiciales. El arancel notarial que fija el Gobierno se destina principalmente al mantenimiento del servicio público. Lo cierto es que los denominados documentos sin cuantía, como testamentos, poderes, actas y, la mayoría de documentos del derecho de familia, tienen unos aranceles tan bajos que, en ocasiones, ni siquiera cubren el costo del documento.
En este tipo de debates hay que posponer intereses corporativos y anteponer lo que sea más congruente, útil y beneficioso para las personas y la sociedad. Un ejemplo de desjudicialización lo tenemos en las declaraciones de herederos abintestato, que tras la Ley 10/1992, de 30 abril, volvieron a formalizarse en actas de notoriedad autorizadas por Notario, criterio mantenido en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil. La experiencia ha sido positiva y demuestra que el Notariado ha respondido como se esperaba, con agilidad,  seguridad y eficacia, y el ciudadano se ha visto favorecido por una mayor celeridad, sin disminuir la calidad del servicio y a unos costes reducidos.

Abstract

Divorces by mutual consent and with no underage children involved entail no case. Therefore, they should be settled out of court. The notary public, being a professional jurist, a civil servant and an authority is the right official to record a free and voluntary agreement reached in accordance with Law and to provide every necessary guaranty.