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ENSXXI Nº 42
MARZO - ABRIL 2012

JOSÉ MIGUEL EMBID IRUJO
Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Valencia
VICTOR GARRIDO DE PALMA
Presentador del Ponente

La Academia Matritense del Notariado tuvo el honor de recibir el 12 de enero de 2012 al jurista Don José Miguel Embid Irujo para dictar una conferencia sobre el la incidencia de la actual crisis económica en el derecho de sociedades.
El conferenciante puso de manifiesto la poca atención que los juristas han prestado en los últimos tiempos a la crisis económica. El Derecho de sociedades, no es una excepción aunque en los últimos tiempos encontramos algunas publicaciones dedicadas a estudiar tan complejo asunto.

Hasta fecha bien reciente, los juristas han prestado poca o nula atención a la crisis económica, siendo especialmente llamativa esa falta de interés en sectores del ordenamiento, como el Derecho mercantil, cuya particular vinculación con la empresa y la actividad económica, en términos generales, hubiera debido servir de acicate para analizar sus concretas repercusiones en las distintas ramas de la mencionada disciplina.  El Derecho de sociedades no ha sido una excepción a esta tendencia y sólo en los últimos tiempos encontramos algunas publicaciones dedicadas a estudiar tan complejo asunto, intentando precisar, en lo posible, las implicaciones de la crisis en su variado contenido institucional. En esa línea, estas breves notas aspiran a presentar la evolución del Derecho de sociedades en el marco de la crisis económica, de acuerdo con un sencillo criterio cronológico. En primer lugar,  se aludirá al estado de la disciplina con anterioridad a la crisis económica, a fin de determinar si las ideas predominantes en torno al Derecho de sociedades han influido y en qué medida en su desencadenamiento; en segundo lugar, nos ocuparemos del desarrollo del Derecho de sociedades durante la crisis, con el objetivo de apreciar los sectores o ámbitos de su contenido especialmente considerados por el legislador; por último, se aludirá de manera sumaria a las perspectivas de evolución futura de la materia, intentando esbozar el marco de desenvolvimiento de la ordenación normativa de las sociedades mercantiles.
Con anterioridad al estallido de la crisis, la idea misma de un "Derecho de sociedades", como categoría jurídica autónoma, resultaba cada vez más problemática e inestable como consecuencia, de un lado, de la complejidad y  heterogeneidad de los materiales, normativos e institucionales, que se cobijaban bajo dicha denominación. Esta circunstancia se debía, en lo esencial, a la pérdida de relieve de figuras tradicionales, como las sociedades de personas, en favor de las sociedades de capital, cuyo régimen jurídico, sobre todo en lo que se refiere a la sociedad anónima, quedaba sometido a la influencia permanente del Derecho de la Unión europea, que fragmentaba y hacía más disperso el contenido de la regulación nacional de dichas figuras. Pero, de otro lado, y junto a este factor, propiamente jurídico, de inestabilidad del Derecho de sociedades, encontrábamos un elemento externo, consistente, básicamente, en la difusión y predominio, en la época que nos ocupa, de una metodología economicista de cultivo de esa disciplina y, en general, de otros sectores del ordenamiento jurídico, no sólo pertenecientes al Derecho privado sino también a diversas ramas del Derecho público. Dicha metodología se fundaba en los planteamientos del llamado análisis económico del Derecho, cuyo objetivo fundamental de política jurídica era el logro de la eficiencia, siendo la autorregulación el instrumento idóneo para su consecución. Por lo que al Derecho de sociedades se refiere, esta corriente de pensamiento se centró alrededor de la sociedad cotizada, intentado soslayar el relieve que, en su tratamiento jurídico, han tenido tradicionalmente las normas imperativas, mediante el recurso a los conocidos "códigos de buen gobierno", sin valor vinculante para tales sociedades, al ser, meramente, un conjunto de recomendaciones cuyo seguimiento resulta puramente voluntario para ellas, sin otra necesidad que la de explicar, en su caso, el apartamiento de su disciplina (la conocida regla comply or explain).

"Con anterioridad al estallido de la crisis, la idea misma de un 'Derecho de sociedades', como categoría jurídica autónoma, resultaba cada vez más problemática e inestable como consecuencia, de un lado, de la complejidad y heterogeneidad de los materiales, normativos e institucionales, que se cobijaban bajo dicha denominación"

El predominio "ideológico", cabría decir, del análisis económico del Derecho entre los expertos en Derecho de sociedades con anterioridad a la crisis no siempre fue acompañado de un grado equivalente de influencia en la política legislativa, tanto nacional como internacional, al respecto. De este modo, y por particularizar dicha afirmación en ejemplos cercanos, no resultó especialmente relevante a la hora de redactar, entre nosotros, la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, de 2002 (y quizá, de modo paradójico, este hecho contribuyó, al menos en parte, a su frustración); en cambio, sí hay elementos relevantes de influencia en la disciplina de las sociedades mercantiles contenida en el Código civil italiano, a partir de su reforma, en 2003, si bien tampoco cabe considerar que el Derecho de sociedades del país transalpino sea, en este momento, un ejemplo concreto de regulación inspirada plenamente en la reseñada corriente de pensamiento. Mayores influencias se aprecian, no obstante, en otras vertientes de la disciplina societaria, como la cuestión tipológica, o el régimen del Consejo de Administración, en el marco del debate sobre el gobierno corporativo y los ya mencionados códigos de buen gobierno.
Por lo que al primer aspecto se refiere, las ideas predominantes se resumían en que la regulación de los tipos, y no sólo de los adecuados para las pequeñas y medianas empresas, debía evitar toda rigidez, para configurarse de manera flexible y con la menor intervención posible por parte del legislador. De acuerdo con este planteamiento, que pretendía llevar a cabo una auténtica "competencia" entre ordenamientos jurídicos en materia de sociedades, se establecieron tipos auténticamente nuevos, como la sociedad por acciones simplificada, en el Derecho francés, o se configuraron otros ya existentes, como la Limited inglesa, sobre la base de una acusada flexibilidad.

"El estallido de la crisis coincide en el tiempo con el apogeo del análisis económico del Derecho, cuyos principales caracteres (eficiencia y autorregulación) se verán por muchos, en esta fase, como un elemento coadyuvante de la propia crisis"

La recepción de estos planteamientos en el Derecho español estuvo marcada por una cierta ambivalencia, como pone de manifiesto la creación de la "sociedad limitada nueva empresa" (una variante de la limitada ordinaria) en el año 2003. Esta figura disfrutaba de una notable ventaja competitiva, frente a los modelos de otros países, consistente en la rapidez de su constitución, merced a la utilización de procedimientos telemáticos. Con todo, la figura española no era un auténtico ejemplo de sociedad flexible, ya que, precisamente por la inmediatez de su fundación era imprescindible utilizar unos estatutos-modelo, reduciéndose de manera significativa la libertad contractual, circunstancia que, sin duda, permite explicar su reducido empleo por los operadores económicos en nuestro país.
El estallido de la crisis coincide en el tiempo con el apogeo del análisis económico del Derecho, cuyos principales caracteres (eficiencia y autorregulación) se verán por muchos, en esta fase, como un elemento coadyuvante de la propia crisis. En una reacción pendular, más retórica que efectiva, se va a postular la necesidad de volver a un planteamiento regulador, sobre todo en lo que a los mercados se refiere. En lo que afecta al Derecho de sociedades, en cambio, no se advertirán cambios significativos en los primeros tiempos de desarrollo de la crisis; en fechas más recientes, no obstante, se aprecia una cierta dilución en torno a la continuidad de los temas contemplados en fases anteriores, sin perjuicio, en todo caso, de que el análisis económico del Derecho siga siendo una referencia básica en buena parte de la doctrina y de los expertos. Asimismo, en esta época se ha seguido advirtiendo una intensa labor legislativa, con especial inclinación a los temas tipológicos, de acuerdo con las premisas anteriormente esbozadas. Así, cabe destacar la introducción en Alemania de una sociedad mercantil con un régimen ampliamente flexible (la llamada "sociedad de empresarios" o Unternehmergesellschaft), que tendrá su proyección en la propia Unión europea, mediante la sociedad privada europea, cuyo estatuto normativo, con todo, no se ha aprobado hasta el momento.

"El inmediato futuro, al menos por lo que se refiere al ordenamiento jurídico español, mantendrá el valor de las fuentes legislativas que, sin perjuicio de la insoslayable contribución de la libertad contractual, están necesitadas de una reordenación y sistematización más completas"

Por otro lado, también el gobierno corporativo ha seguido mantenido su atractivo durante la crisis, si bien perdiendo, quizá, el primer plano que le correspondió en el pasado. Se ha mantenido, sin duda, la vigencia de los códigos de buen gobierno, al margen, no obstante, de su labor de revisión, iniciada entre nosotros respecto del llamado "Código Conthe", e interrumpida, en apariencia, en la actualidad. Con todo, el legislador español (y también en otros países) ha tomado alguna modesta iniciativa en la materia, como prueba el tratamiento en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad, de una cuestión a medio camino entre el gobierno corporativo y la responsabilidad social de la empresa, como es la participación paritaria de las mujeres en los Consejos de administración de las sociedades mercantiles más relevantes.
Esta puntual mención permite, seguidamente, ofrecer una breve semblanza de la realidad del Derecho español de sociedades en el marco de la crisis económica. Como criterio básico, cabe observar que, entre nosotros, se ha dado prioridad a la regulación legislativa, merced a textos, como la Ley de sociedades de capital, o la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. No son éstas, con todo, las únicas aportaciones al Derecho de sociedades durante la crisis, ya que al lado de esos textos generales encontramos algunas normas específicas dirigidas a facilitar y agilizar la constitución de sociedades mercantiles mediante técnicas telemáticas, como es, esencialmente, el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre. Esta orientación, tendente a promover la competitividad de las empresas, no ha alterado el predominio de las fuentes legislativas generales como medio de expresión predominante del reciente Derecho español de sociedades. Podría pensarse, no obstante, que con tal planteamiento habrá perdido relieve entre nosotros la libertad contractual; sin embargo, un examen sumario de las mencionadas leyes revela que no ha habido alteración alguna respecto de épocas anteriores. Más bien, y aunque resulte paradójico, debe afirmarse que son las normas adoptadas para acelerar la constitución de sociedades mercantiles las que, de hecho, han terminado por afectar a la libertad contractual, debido, sobre todo, a la necesidad de adoptar en tales casos estatutos estándar, que desplazan a instrumentos menos transparentes, como los pactos parasociales, la estructura real de las concretas sociedades mercantiles.
El inmediato futuro, al menos por lo que se refiere al ordenamiento jurídico español, mantendrá el valor de las fuentes legislativas que, sin perjuicio de la insoslayable contribución de la libertad contractual, están necesitadas de una reordenación y sistematización más completas. La exposición de motivos de la propia Ley de sociedades de capital ya puso de manifiesto su "voluntad de provisionalidad" y el objetivo de conseguir, sin excesivas dilaciones, una regulación general del Derecho español de sociedades, en el que se integren, de manera coherente, los diversos materiales normativos actualmente existentes, parece una aspiración, a la vez, conveniente y necesaria. Es cierto que el futuro "código", llamémosle así, de sociedades mercantiles quizá no llegue a tener la estabilidad y firmeza características de los tradicionales códigos de Derecho privado, entre otras cosas, por la necesidad de "implementar" los diversos textos que, en materia societaria, se aprueben en la Unión europea. Pero, al mismo tiempo, parece evidente que la existencia de un cuerpo normativo, completo y sólido, en el ámbito del Derecho de sociedades, contribuirá a dar seguridad y certeza a esta importante vertiente del Derecho mercantil, con inmediata repercusión para el mercado y los operadores económicos.