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ENSXXI Nº 42
MARZO - ABRIL 2012

MANUEL LORA-TAMAYO VILLACIEROS
Notario de Madrid

En toda relación humana que implica un proyecto a largo plazo los comienzos pueden ser ilusionantes e incluso mantenerse así, por qué no, a lo largo de todo el proyecto, pero durante el desarrollo del mismo pueden aparecer causas que dificulten su realización. Pues bien, la vida societaria no es sino uno de esos supuestos de relación humana, dentro del ámbito contractual del derecho de sociedades y sometido a sus reglas. Uno de los remedios tradicionales para los socios minoritarios es la separación.
La regulación del derecho de separación en las sociedades capitalistas se encuentra actualmente en los artículos 346 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), admitiéndose, además de una serie de causas legales de separación, la posibilidad de incluir estatutariamente causas distintas de las anteriores. El problema reside en saber si en estas cláusulas estatutarias podría incluirse, además de otros supuestos distintos a los previstos en las causas legales de separación, basados fundamentalmente en decisiones que afecten a la posición del socio en la sociedad o a la configuración de la propia sociedad, un derecho de separación por la simple voluntad del socio que es lo que se denomina separación "ad nutum".

"El problema reside en saber si en estas cláusulas estatutarias podría incluirse un derecho de separación por la simple voluntad del socio que es lo que se denomina separación 'ad nutum'"

Por tanto, la separación "ad nutum" consistiría en el derecho previsto estatutariamente a favor de los socios a salir de la sociedad sin necesidad de alegar motivación alguna, estirando al máximo las causas de separación.
La Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2.011, da carta de naturaleza a la inclusión estatutaria de este tipo de cláusulas, que han sido y son ampliamente discutidas por la doctrina, y objeto de  pronunciamientos judiciales y de algunas Resoluciones de la DGRN ( las más recientes y contrapuestas de 25 de septiembre de 2.003 y 2 de noviembre de 2.010, y la de 7 de febrero de 2.012 en se de sociedades profesionales). La cláusula debatida en la Sentencia decía literalmente así: "Se reconoce a los socios el derecho de separarse de la sociedad en cualquier momento". Pues bien, al ejercicio de esta cláusula se oponían los siguientes argumentos:
1) Es necesario determinar la causa de separación para evitar comportamientos caprichosos y oportunistas de los socios. Este primer argumento supone que los socios deben asumir el principio de la mayoría que es uno de los configuradores de  las sociedades capitalistas, y el mecanismo de salida sería, en su caso, la transmisión de sus participaciones. El TS argumenta a estos efectos que lo que se regula y protege es un derecho del socio y la minoría. Y es que, como se ha puesto de manifiesto, el derecho de transmisión de las participaciones no supone, algunas veces, un remedio protector de la minoría frente a la mayoría, cuando el mercado de transmisión es bastante limitado, debido al carácter cerrado de la sociedad.

"La Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2.011, da carta de naturaleza a la inclusión estatutaria de este tipo de cláusulas, que han sido y son ampliamente discutidas por la doctrina"

2) La separación "ad nutum" viola los principios configuradores de las sociedades de capital. Este argumento encontraría su apoyo legal en los siguientes artículos: Art. 12.3 LSRL (hoy Art. 28 LSC), en el sentido de que permitiéndose la salida libre de los socios se convertiría la sociedad en prácticamente abierta y se transmitirían las participaciones sin respetar las limitaciones legales y estatutarias; el artículo 30.3 LSRL (hoy 108.3 LSC), ya que este artículo, que es el único que regula la separación "ad nutum", lo hace en un supuesto absolutamente excepcional, cual es la prohibición durante un determinado plazo de transmitir las participaciones de la sociedad, y para que el socio no quede prisionero de sus participaciones; el principio mayoritario del artículo 53 LSRL (hoy Art. 159 LSC), ya citado anteriormente. A estos argumentos cabría añadir otros opuestos por la doctrina y que fueron recogidos por la Resolución de 25 de septiembre de 2.003: el artículo 30.1. LSRL (hoy 108.1 LSC) que prohíbe la libre transmisión de las participaciones; o que la especialidad del tipo social hace decaer la regulación general de los artículos 224 y 225 CdC.
El Tribunal Supremo argumenta frente a estos motivos que el artículo 12 permite, en base a la autonomía de la voluntad adecuar al régimen de la sociedad a sus específicas necesidades y conveniencias y que no se violan los principios configuradores de las SL pues es un supuesto ya previsto en el artículo 30.3 de su Ley reguladora. Tampoco se viola el principio de las mayorías,  ya que el mismo no es apto para impedir el ejercicio de los derechos individuales atribuidos por la Ley o los estatutos de la sociedad.
Apuntalemos estos argumentos del Supremo, profundizando algo más en ellos. Tal y como señala ALFARO ÁGUILA-REAL la violación de los principios configuradores que actúa como límite a la autonomía de la voluntad solo se produce cuando se cambia su configuración de la sociedad hasta hacerla irreconocible y no simplemente cuando una cláusula estatutaria se aparte de la concepción del legislador reflejada en una norma dispositiva.  En cuanto al artículo 108.3 LSC no tiene sentido pensar que va contra principios configuradores la separación ad nutum cuando está prevista por el legislador para otro supuesto. En cuanto al artículo 108.1 LSC su fundamente es evitar la entrada libre de personas ajenas a la sociedad, por el carácter cerrado de las Sociedades Limitadas, pero no cabe su aplicación a la separación ad nutum, puesto que en este supuesto sale uno de los socios pero no entra ninguno nuevo. Por otra parte,  no se entiende que la DGRN excluyera sin más la aplicación de normas de carácter general como los artículos 224 y 225 CdC  y con reflejo también en la regulación de las Cooperativas , que sirven de apoyo también a la separación ad nutum .

"Parece, por tanto, como si en todos los supuestos en que se admite la separación 'ad nutum' haya un cierto miedo a un ejercicio descontrolado que pueda resultar perjudicial a los intereses de la sociedad"

Por mi parte añadir, que me parece sorprendente que el TS o la propia DGRN en su reciente Resolución de 2 de noviembre de 2.010 no hayan utilizado  un argumento de derecho positivo vigente como el artículo 13 de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales que admite expresamente que "Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad constituida por tiempo indefinido en cualquier momento ...". PAZ ARES Y AURORA CAMPINS, comentando el proyecto de ley de Sociedades Profesionales lo justifican por ser muy gravosa la prestación accesoria consistente en  prestar la actividad profesional con carácter exclusivo. Pero lo cierto es que esta disposición, al igual que la del artículo 108.3 LSC permiten interpretar que no existe desconfiguración alguna en el tipo social por la inclusión en los estatutos sociales de un derecho de separación ad nutum. No tendría sentido que el legislador previera este derecho para una serie de supuestos, cada vez más, como vemos, y que en el resto suponga vulnerar los principios configuradores. ¿Por qué serían unas causas legítimas para permitir la separación ad nutum  y otras no?
3) También se oponen que la separación ad nutum supondría el dejar la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, contra el Art. 1256 CC. El TS, al igual que la doctrina, entiende que esta facultad se otorga a todos los contratantes no solo a uno de ellos, por lo que no contraviene dicho artículo.
4) Otro de los argumentos en contra es la falta de concreción de la cláusula.  Suele acompañarse a este argumento el tenor literal del artículo 346 LSC que permite incluir en los estatutos nuevas "causas" de separación, lo que en este caso no se cumpliría. Pero, como señala el TS, respecto de la primera cuestión,  esta cláusula se está limitando a reproducir el tenor literal del artículo 30.3 LSRL. Y en cuanto a la necesidad de introducir una causa en los estatutos, en realidad este derecho la recoge: la sola y simple voluntad del socio.
5) Aunque no se invoca en el recurso ante el Supremo, y no se entra a valorar en la Sentencia, se suele oponer a la inclusión de esta cláusula la protección de los acreedores y los intereses de la sociedad al poner en peligro el patrimonio de la sociedad. Pero tampoco este argumento es definitivo: en realidad la protección a los acreedores se produce, del mismo modo que en otros supuestos de separación, a través de las normas de la reducción de capital por restitución de aportaciones, que son a las que se remite el artículo 357 LCS. Además, no sería coherente que este régimen sirviera para el resto de causas de separación y no para este. Además, los socios han consentido la inclusión de la cláusula en los estatutos, por lo que ya estarían suficientemente protegidos.

"Habría que concretar al máximo su configuración estatutaria, en una labor preventiva como nos corresponde a los notarios, para evitar la indeterminación y la litigiosidad en el ejercicio de un derecho que, precisamente, lo que pretende es una salida poco traumática y ágil de la sociedad"

Vistos la discusión doctrinal, creo que cabe concluir con el TS en la validez de la inclusión de esta cláusula estatutaria de separación "ad nutum". No obstante, dejo para el final la cuestión de la forma de ejercicio de este derecho, porque creo que es clave en la construcción del mismo. Así, los artículos que reconocen la posibilidad de separación en las sociedades personalitas exigen que el ejercicio se haga de buena fe y que no pueda impedir la conclusión de las operaciones pendientes (artículos 224 y 225 CdC),  o que se haga de buena fe y en tiempo oportuno (arts. 1705 y 1706 CC); en las sociedades capitalistas el artículo 13 de la LSP, exige que la separación se ejercite conforme a la exigencias de la buena fe; la DGRN en la Resolución citada del año 2003, aunque niega la posibilidad del derecho de separación ad nutum, dice al final que forzando los preceptos podría incluirse siempre que se hubiera acompañado de "las necesarias cautelas tanto en cuanto al procedimiento como a los plazos ..."; lo que se discutió precisamente en la Resolución de  2 de noviembre de 2.010 fue precisamente la validez de la cláusula estatutaria de fijación del valor de las participaciones; y por último, la Sentencia que comentamos, señala cómo no entra en valorar las cuestiones relativas a la acreditación de la existencia de la causa, la forma y el plazo para el ejercicio del derecho de separación, puesto que no se han solicitado.
Parece, por tanto, como si en todos los supuestos en que se admite la separación "ad nutum" haya un cierto miedo a un ejercicio descontrolado que pueda resultar perjudicial a los intereses de la sociedad. Esta no es una cuestión baladí, sobretodo para los notarios que nos dedicamos profesionalmente a redactar o aconsejar en la redacción de este tipo de cláusulas, pues si llegado su ejercicio existen problemas en su ejecución podríamos dar al traste con este derecho. Pensemos simplemente en la Sentencia que comentamos en que el socio ejercitó su derecho de separación en el año 2005 y no se resuelve en el Supremo hasta seis años después. Para eso, pensará, más valía haber malvendido su participación en la sociedad.
El problema es que la regulación legal está plagada de conceptos jurídicos indeterminados "buena fe", "conclusión de operaciones pendientes", "ejercicio intempestivo", que habría que concretar al máximo, en una labor preventiva como  nos corresponde a los notarios, para evitar la indeterminación y la litigiosidad en el ejercicio de un derecho que, precisamente, lo que pretende es una salida poco traumática y ágil de la sociedad. Por eso habría que poner toda nuestra imaginación y creatividad a trabajar en la redacción de estas cláusulas estatutarias para fijar entre otras cuestiones: 1) Plazos y procedimiento para su ejercicio: prohibición de salida hasta un tiempo después de la constitución o una ampliación de capital y procedimiento análogo al de la transmisión de participaciones o acciones; o preavisos a la sociedad, cuestión esta admitida recientemente por la DGRN en Res. de 7 de febrero de 2.012 para las sociedades profesionales. 2) Reglas de valoración de las participaciones, estableciendo un procedimiento sencillo, ágil y neutral para la determinación del valor razonable, teniendo en cuenta que ya la DGRN resolución de 2010 citada admite el carácter dispositivo de las reglas de valoración. 3) Posibilidad de aplazamientos por parte de la sociedad para el reembolso de la cuota del socio separado, para evitar descapitalizaciones inmediatas; la posibilidad de salida parcial de la sociedad. En una separación en sentido estricto, parece que no cabría una salida parcial, sino que el derecho de separación debería suponer la salida total del socio1. No obstante, podría utilizarse como un mecanismo protector a favor de la sociedad para evitar la descapitalización en caso de que lo solicitara un socio con una participación importante o varios socios simultáneamente, lo que dificultaría a la sociedad atender a la demanda. 4) Causas objetivas que permitan el rechazo de la salida en ese momento: la necesidad de un ofrecimiento previo para la compra al resto de los socios por el valor razonable; la posibilidad de negativa en caso de una coyuntura económica negativa que impidiera el reembolso por parte de la sociedad, por ejemplo atendiendo a resultados negativos de ejercicios anteriores, o a unos mínimos resultados. 5) Procedimiento de mediación o arbitraje para la resolución de la controversia.
En definitiva, sí al derecho de separación ad nutum, pero no como cláusula simple que prevea la puerta abierta al socio sin más, sino con una adecuada concreción estatutaria de su ejercicio.

1 Esta cuestión se preveía también en la escritura objeto de la resolución de 2.010. IBÁÑEZ ALONSO señala que, en realidad, en dichos estatutos, no existe un derecho de separación ad nutum en sentido estricto, sino más bien una especie rescate por parte de la sociedad, porque la fórmula prevista era que el socio que quería salir debía vender a la sociedad por el precio previamente fijado. De ahí, que ese rescate pudiera ser total o parcial

Abstract

The ruling of the Spanish High Court of November the 15th, 2011, recognizes the right to voluntarily withdraw (ad nutum) from the company, which has been and still is highly controversial according to jurisprudence.
The present article covers the different arguments presented against and in favour of this right to. The conclusion advocates for its admission based on the autonomous will, but warns against altering the composition of the companies.
Finally, due to the indecisiveness of the principles regulating the right to withdraw and in order to avoid litigation when exercising this right, the author recommends a detailed and creative wording of the articles of association.