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ENSXXI Nº 42
MARZO - ABRIL 2012

SALVADOR TORRES ESCÁMEZ
Notario de Arganda del Rey (Madrid)

Es bien conocido que uno de los aspectos más nocivos de la profunda crisis económica que atravesamos es la falta de financiación bancaria, sobre todo para las pequeñas empresas y particulares.
La liquidez que obtienen los Bancos -poca o mucha- la destinan más a tapar sus propios agujeros que a poner el crédito a disposición del público, lo cual, por otra parte, no deja de ser normal.
Esta situación hace aumentar la aparición de alternativas a la forma tradicional de financiación de las adquisiciones, que ha venido siendo en los últimos años la financiación bancaria, fundamentalmente hipotecaria, sobre todo en el ámbito inmobiliario. Se puede apreciar en la práctica cotidiana de nuestros despachos, donde cada vez con más frecuencia se plantea la posibilidad de que sea el propio vendedor quien provea la "financiación" al comprador, aplazando el pago de precio. Naturalmente, la preocupación fundamental del vendedor es que dicho aplazamiento esté garantizado lo más eficazmente posible.

"La doctrina hipergarantista de la D.G.R.N. ha devaluado las posibilidades de aplicación de la condición resolutoria y ha acabado por hacerla poco utilizable"

La primera solución que en este supuesto se nos viene a la cabeza es la garantía del pacto de "lex commissoria", recogido en el art. 1.504 C.c. La figura tiene claros antecedentes en nuestro Derecho Histórico y con alguna aportación del Derecho francés (el "requerimiento" al comprador) pasó, a través del Proyecto de 1851 a nuestro Código Civil. (Tomo estos datos, así como otras ideas que aparecen en estas páginas, de un luminoso artículo que el maestro Antonio RODRÍGUEZ ADRADOS escribió en 1967, "Algunos aspectos de la Lex Commissoria").
No es este el lugar para exponer, ni siquiera someramente, la naturaleza, los requisitos y los efectos de esta figura jurídica. Lo único que me interesa es reflexionar un poco sobre por qué nos resistimos a utilizarla decididamente y por qué cuando me piden opinión sobre su utilización en alguna operación suelo acabar aconsejando otra solución.
Y el motivo es que, a mi juicio, la doctrina híper garantista de la DGRN sobre la materia, apreciable históricamente, pero acentuada en los últimos tiempos, ha devaluado en gran medida las posibilidades de aplicación de esta institución. Con motivo de una bienintencionada finalidad tuitiva, ha acabado por hacerla poco utilizable.

La doctrina de la D.G.R.N. (y su crítica práctica)
De la abundantísima jurisprudencia registral sobre la materia, tomo la muestra que me parece más significativa sobre la postura del Centro Directivo en relación a la cláusula resolutoria de las resoluciones más recientes.
El resumen de su doctrina puede encontrarse en la de 28 de marzo de 2000: "Es doctrina reiterada de esta Dirección General...que en aquellos casos en que por no existir oposición del comprador a la resolución, ni terceros titulares de derechos inscritos o anotados que deriven de la titularidad que se resuelve, cabe como consecuencia del ejercicio por el vendedor de la facultad resolutoria expresamente pactada (...) la reinscripción a su favor del dominio(...) Pero para ello es imprescindible (...) acreditar que previa o simultáneamente se han consignado las cantidades percibidas como consecuencia de la transmisión que se resuelve".
Puede decirse, pues,  que son tres los requisitos exigibles por la Dirección para llevar a cabo la resolución.
1) Falta de oposición del comprador. Así se reitera en la Res. de 8 de mayo de 2003: "En el requerimiento consta la oposición del comprador por motivos que frustran el fin económico jurídico del contrato...que hacen que no quepa por el hecho solo del impago la resolución extrajudicial del contrato, sino que han de ser los Tribunales de Justicia los que la ventilen".
Pero, además de no estar totalmente claro el supuesto de hecho de esta resolución últimamente citada, pienso que la mera oposición que haga el comprador no parece que deba impedir la reinscripción por sí misma, pues bastaría cualquier excusa en ese sentido, lo cual supondría dejar el cumplimiento de esta parte del contrato al arbitrio de uno de los contratantes.
La oposición del comprador para que produzca efectos enervatorios de la resolución sólo se debe de admitir cuando se acredite el pago de lo que se le reclama.
2) Intervención en el procedimiento resolutorio de los posibles terceros que deriven su derecho del comprador. Lo reitera la Res. de 8 de junio de 2007, que alude a la "imposibilidad de practicar (...) asientos que comprometan una titularidad, si no consta que ese titular haya sido parte en el procedimiento".
Esta resolución y otras semejantes se refieren a un supuesto de resolución judicial, pero el criterio parece fácilmente aplicable a la resolución notarial, que no tiene norma que lo recoja, pero resulta claramente deducible de los principios generales del sistema.
La cuestión se centra, entonces, en determinar qué tipo de intervención habría que dar a esos terceros. Naturalmente, no podría ser prestación de consentimiento, ni siquiera participación en el procedimiento. Me parece que el mero conocimiento de la resolución les pondría en guardia frente a posibles confabulaciones entre vendedor y comprador y les permitiría realizar el pago pendiente ex art. 1.158 C.c. (Res. de 1  de abril 2011), además de informarles sobre la eventual consignación.
Si el requerimiento del art. 1504 no es verdadero requerimiento, sino notificación al comprador de que el vendedor efectúa la resolución, sería acertado extender a los terceros dicha notificación.
Y 3) La consignación por el vendedor de todas las cantidades recibidas. Así se señala en la Res. de 10 de diciembre 2010: "Respecto de la cláusula penal que se haya estipulado  para el caso de resolución de la transmisión por incumplimiento, no cabe deducción alguna de la cantidad que deba ser consignada, basándose en la cláusula, por cuanto puede tener lugar una corrección judicial".

"Me parece admisible que el vendedor retenga de lo recibido la cantidad que reconozca el pacto establecido y cosigne el resto, en su caso, pudiendo el comprador acudir a los Tribunales para que éstos corrijan, en su facultad moderadora, lo que consideren pena excesiva"

Es esta, según creo, la parte nuclear (y la más errónea, a mi juicio) de la posición protectora de la Dirección General, pese a que el art. 175-6 del R.H., en el que se basa, dice claramente "con las deducciones que en su caso procedan".
Admitido unánimemente que se trata de una cláusula penal moderable por el Juez (art. 1154 C.c.), el camino que la Dirección está marcando al vendedor es claro: consigne Ud. todo lo pagado y vaya al Tribunal para determinar la parte que puede Ud. recibir. Naturalmente, el vendedor se queda con la duda de si ha elegido la vía adecuada y no la vuelve a utilizar más.
Solución que se propone
Lo primero que me gustaría dejar claro en este punto es que la garantía que aquí nos ocupa tiene un fundamento perfectamente lícito, como es el de garantizar al vendedor que se le pague íntegramente el precio de lo que ha vendido, garantía que es aceptada por el comprador y que ambos desarrollan en plena ejecución de su "autonomía de la voluntad" (tan de moda estos días notariales, congresuales y centenariales).
No confundir para nada, pese a algunas similitudes terminológicas, con la mala imagen y el disfavor con que es tratado tradicionalmente el pacto comisorio, prohibido por el art. 1859 C.c. y para cuya evolución histórica remito a la clásica obra de C. M. BIANCA "Il divieto del patto commissorio", Milán, 1.957.
Téngase bien presente que con la condición resolutoria se trata de proteger al vendedor, no de expropiar al comprador, ni de abusar, más o menos usurariamente, de la situación apurada del deudor, como sucede en el pacto comisorio.
A mí me parece claramente admisible que el vendedor retenga de lo recibido la cantidad que le reconozca el pacto establecido y que consigne el resto, en su caso, pudiendo el comprador acudir a los Tribunales para que éstos corrijan, en su facultad moderadora, lo que consideren pena excesiva.
Así era admitido históricamente en nuestro Derecho, donde la apropiación por el vendedor de los plazos cobrados era efecto natural de la "lex commissoria", incluso aunque no se hubiese pactado, siendo atenuado por las Partidas cuando el comprador había pagado la mayor parte del precio.  Y lo acepta RODRÍGUEZ ADRADOS (loc. cit.), para quien "el que la pena pueda resultar a juicio de los Tribunales excesiva no fundamenta que el vendedor se vea forzado a una consignación "ad cautelam" de todo el importe y a iniciar él mismo el procedimiento judicial, cuando ha sido la otra parte la incumplidora".
Y no me gustaría terminar sin traer a colación las esclarecedoras palabras de otro insigne maestro, el Prof. DIEZ-PICAZO, pronunciadas en una conferencia ("Otra vez a vueltas con la autonomía privada en materia jurídica") dictada en Benidorm el 13 de noviembre de 2010 en una de las Jornadas del itinerante 11º Congreso Notarial Español: "Convendría irnos purgando, ir purgando a nuestro Tribunales (y a nuestra Dirección General, el añadido es mío), ir purgando a nuestros colegas de ese larvado anticontractualismo que anda por ahí(...) y aconsejarles que no es un buen camino aplicar (...) inyecciones de equidad contractual. Si las partes lo han querido, y esa es su voluntad, esa es su voluntad sin que haya que aplicar equidad contractual"

Abstract

The lack of bank funding fosters the reappearance of deferred payments in buying and selling. Its natural guarantee could well be the resolutory condition, an old and well known institution in Spanish Law that, nevertheless, cannot be applied due to the hiper-protective doctrine of the General Directorate for Registries and Public Notaries.
A more flexible interpretation of the requirements demanded for a notarial resolution would lead to a more frequent use of it and would stimulate the weak real estate market.
 Allowance to execute those clauses the parts agreed with should be given, notwithstanding the buyer´s right to approach the Courts for their moderation.