Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil

ENSXXI Nº 42
MARZO - ABRIL 2012

RAMÓN BERNABÉ
Notario de Terrassa (Barcelona)

Aun cuando el art. 573.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar los documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta derivado de títulos ejecutivos dinerarios ilíquidos en los que se haya pactado que la cantidad exigible en caso de ejecución  será  la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo , exige inexcusablemente que junto al título ejecutivo se incorpore a dicha demanda: “ El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo “, no expresa cual deba ser el contenido de ese documento de finalidad procesal, del que el art. 218 del Reglamento Notarial establece normas regulatorias de carácter especial, sin llegar a concretar el alcance de la expresión “ liquidación “ que sujeta al juicio notarial,  por el que se declara que ha sido practicada “ conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo “.

"Esta finalidad procesal sustrae la liquidación de la cuenta, apoyándose en un pacto obligacional de liquidez, del ámbito privado para incorporarla al público del propio procedimiento ejecutivo en el que se incardina la actuación notarial, en el que el alcance de  su determinación conlleva su justificación real, no su mera manifestación. No es, pues, una delegación incondicional a favor del acreedor, sino supeditada a su plena verificación por tercero imparcial como garantía procesal de su corrección conforme al contenido del título que se va a ejecutar"

La acreditación fehaciente, a juicio del Notario, de la corrección del saldo deudor de acuerdo con lo pactado por las partes en el título ejecutivo,  realizado en base a la documentación contable presentada en la que consta la liquidación practicada, descansa en los medios aportados por el acreedor  como elemento determinante de su convicción.  La tutela prejudicial efectiva que supone esta actuación notarial como garantía de los derechos de la parte deudora en un proceso de ejecución forzosa, impone al notario no sólo la rigurosa aplicación del principio de imparcialidad al que constitucionalmente está sometido, de especial relevancia en la contraposición coactiva de la relación jurídica incumplida, sino además no vulnerar el principio de igualdad que necesariamente ordena  toda relación contractual y que podría verse alterado si los medios aportados por la parte acreedora no fueran determinativos para poder asegurar una convicción plena en la comprobación de la corrección del saldo, convicción que aunque exprese subjetividad al supeditarla a la expresión “ a mi juicio “, precisa estar debidamente fundada.  
De esta responsabilidad surge la necesidad, en mi opinión, de consolidar un criterio  sobre el alcance de la expresión “ liquidación “ en las actas de esta naturaleza,  ya que ni la LEC ni el RN llegan a definirlo, que deberá deducirse de su propia finalidad procesal, que es dotar de liquidez a un título ejecutivo dinerario fijando el saldo deudor. La coherencia sistemática de esta finalidad procesal precisa de una interpretación acorde con la misma, sobre la naturaleza de la comprobación de la liquidación de una cuenta que practicada por el ejecutante de la deuda recae sobre la esfera patrimonial de su deudor.
Una interpretación, sostenida en la práctica en determinadas ocasiones, entiende que la liquidación de la cuenta deudora se refiere al período de cierre, amparándose esta opinión en un consentimiento tácito del deudor a la contabilidad presentada por la entidad financiera anterior a la situación de impago, por el que se acepta como correcto  el saldo vivo que presente la cuenta a la fecha de su cierre por incumplimiento en el pago de las obligaciones dinerarias y sobre el que se realiza la liquidación final de la cuenta, ya que se presume la conformidad del deudor por silencio del mismo al no constar su oposición formal a los saldos presentados antes de incurrir en mora, es decir, en base a su tácita aceptación de las anteriores liquidaciones giradas por la entidad financiera, que considera como un acto propio inequívoco al que posteriormente no puede oponerse y es sobre esa presunción  de conformidad sin reserva aparente sobre la que se procede a un cierre de la cuenta abstrayéndolo formalmente de toda la operativa anterior del préstamo.

"Cuando el deudor en el otorgamiento informado y libre del contrato financiero se somete voluntariamente a su ejecución sumarial en caso de incumplimiento, el poder coactivo, impuesto sobre su propia voluntad como sujeto obligacional, queda condicionado a las garantías de objetividad procesal que se extienden al pacto de liquidez"

En el análisis de este criterio, creo que previamente debiera tenerse en cuenta el valor del pacto de liquidez enmarcado en un título público de carácter ejecutivo,  por el que deudor traslada al acreedor la determinación del saldo ejecutable, incidiendo en la precisa y sumarial naturaleza de esta clase de procesos. Esta finalidad procesal sustrae la liquidación de la cuenta, apoyándose en el pacto obligacional de liquidez, del ámbito privado para incorporarla al público del propio procedimiento ejecutivo en el que se incardina la actuación notarial, en el que el alcance de su determinación conlleva su justificación real, no la mera manifestación. No es, pues, una delegación incondicional a favor del acreedor, sino supeditada a su plena verificación por tercero imparcial como garantía procesal de su corrección conforme al contenido del título que se va a ejecutar, lo que requiere la aportación  de la documentación necesaria. La presentada referida exclusivamente al período de cierre supondría un incumplimiento efectivo del pacto de liquidez en su transcendencia procesal, que como pacto que permite abrir la puerta del procedimiento ejecutivo no puede excluir en su aplicación efectiva circunstancias relacionadas con el contenido financiero contractual reflejadas contablemente ni  apoyarse en presunciones, dada la apariencia de buen derecho del título que lo integra,  por lo que su  incumplimiento permite alegar una disconformidad formal y material del título ejecutivo al no poder vincularse lo así afirmado con el previo consentimiento contractualmente prestado.
Cuando el deudor en el otorgamiento informado y libre del contrato financiero se somete voluntariamente a su ejecución sumarial en caso de incumplimiento, el poder coactivo, impuesto sobre su propia voluntad como sujeto obligacional, queda condicionado a las garantías de objetividad procesal que se extienden al pacto de liquidez, en el que el requisito  de que la liquidación se efectúe en la forma pactada por las partes, determina, como norma de orden público,  que no se pueda limitar su completa acreditación fehaciente a causa de una  exclusión parcial de sus datos de verificación, ya que anularía parcialmente aquella objetividad y quedaría incumplido el pacto.
Este silencio preprocesal del deudor  queda suplido por la intervención notarial, a la que la limitación de la contradicción procesal le hace adquirir aún más relevancia en la acreditación del saldo exigible. Su imparcialidad reclama un conocimiento completo de la cuenta, no sólo porque la delegación del deudor queda supeditada procesalmente a la revisión de un tercero, el notario, en cuanto ajeno a los intereses de las partes, sino además porque quien remite la documentación contable y requiere a este tercero de forma unilateral es el propio acreedor y será aquella intervención la que definitivamente dotará de certeza y determinación a una liquidación que inicialmente carece de ella.
Por otra parte, el juicio notarial se basa en las verificaciones técnicas y jurídicas efectuadas sobre documentos aportados por el acreedor, por lo que cualquier restricción contable debe entenderse como manifestaciones del acreedor que sustituye la ausencia documental, lo que contraría la exigencia reglamentaria que establece en su apartado 4º del art. 218:  “ Con los documentos contables presentados  el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo “, en el que la expresión “ forma pactada “ no se refiere al acuerdo de sometimiento al procedimiento del art. 572.2 de la LEC, sino que integra todos los documentos precisos para comprobar la corrección de la liquidación, de acuerdo con lo pactado.
La conformidad tácita del deudor a estados contables anteriores queda, además, desvirtuada a estos efectos  porque el notario no  puede presuponerla de su mera ausencia en la documentación presentada. Como tampoco puede presumir por sí mismo que las cuotas y liquidaciones anteriores no presentadas fueran correctas. La omisión de documentación contable supone ausencia de juicio notarial sobre la misma.

"Este silencio preprocesal del deudor queda suplido por la intervención notarial, a la que la limitación de la contradicción procesal le hace adquirir aún más relevancia en la acreditación del saldo exigible"

Esta limitación derivada de la ausencia documental, al recaer sobre la valoración de la corrección del saldo, modifica el valor del acta notarial sujetándolo a la discrecional apreciación judicial, aunque se haya autorizado invocando el art. 218 RN.  La acreditación de la deuda exigible es el resultado de una operativa íntegra, no de la referida a un período de impago sumada a un capital vivo no  justificado documentalmente,  lo que la desligaría de la finalidad propia y específica del art. 218 RN.
Si la apreciación de que el silencio supone un consentimiento tácito puede adquirir consistencia en el desarrollo normal de una relación jurídica basada en la buena fe,  en la que este silencio de la parte deudora se considera como una aprobación a los actos de comprobación efectuados por la acreedora,  en la determinación de un saldo de cuenta dineraria a efectos ejecutivos queda expresamente excluido al imponerse el carácter procesal de  su liquidación: su liquidación efectiva sustituye cualquier convención o regla  práctica de consentimiento presunto. Si de la certeza documental nace la limitación cognitiva propia de los procedimientos sumariales, carece de razón cualquier restricción  documental en la comprobación de la liquidación practicada unilateralmente por el acreedor, en cuanto permitiría decantar el equilibrio contractual  a favor de éste.

"Si de la certeza documental nace la limitación cognitiva propia de los procedimientos sumariales, carece de razón cualquier restricción  documental en la comprobación de la liquidación practicada unilateralmente por el acreedor"

En síntesis, en mi opinión,  la presunción positiva de conformidad del deudor a estados contables anteriores al cierre tácitamente trasladada por el propio acreedor en el acto de determinación del saldo que certifica no lo acredita formalmente, ya que el valor fehaciente del acta de liquidación conforme al art. 218 RN no descansa en presunciones sino en certezas sobre los hechos a que se refiere y sobre los que se proyecta la fe pública.  Si se persistiera en esta lógica podría excluirse de la comprobación contable  toda la vida del contrato reduciéndola al asiento de cierre, que sería lo único sobre el que finalmente  recaería la fe notarial, retrocediéndose de esta manera al sistema de la O.M. de 21 de abril de 1950, en el que bastaba con que el mediador oficial hiciera constar en la diligencia de intervención que “ el saldo de la certificación coincide con el saldo que aparece en la cuenta “. La reforma del art. 1435 de la LEC de 1881,  por  Ley 34 / 1984, de 6 de agosto y la sentencia de TC 14 / 1992 , de 10 de febrero,  son claros sobre el alcance de la actuación notarial como garante en este punto de la tutela judicial efectiva, exigiendo una verificación contable de la cuenta, no sólo de su saldo final. Las garantías tutelares de defensa patrimonial deben prevalecer especialmente en estos procedimientos ejecutivos sobre presunciones o limitaciones de cualquier naturaleza.
Basado en los argumentos expuestos, en la doctrina sustentada en las sentencias dictadas al respecto por el Tribunal Constitucional y en la propia finalidad  procesal de aunar eficacia en el ámbito financiero y persistencia de las garantías tutelares debidas, entiendo que no puede sostenerse esa interpretación finalista del concepto de liquidación dirigida única y exclusivamente a dotar de liquidez formal a un título ejecutivo.
La razón previa y fundamental de la intervención notarial en estos procedimientos ejecutivos dinerarios es evitar la indefensión del deudor en un proceso en el que la otra parte determina unilateralmente el saldo deudor ejecutable, colaborando en esta función como auxiliar del juez quien se apoya en la imparcialidad de su juicio y en su criterio debidamente formado para, si no hay oposición,  ejecutar el título. La especialidad procesal de estos procedimientos sumarios, como norma de orden público, no puede dejar fuera de la valoración del juzgador documentación que puede resultar trascendental en la determinación del saldo deudor ni aceptar la manifestación del acreedor sobre su regularidad deducida de una conformidad  presunta  y sobre la que el notario no ha  emitido su juicio, con el carácter de auxiliar técnico del juez, reequilibrando la igualdad contractual de una liquidación unilateral.  El T.C. es muy claro en este punto al exigir “ una hoja contable que sirva de explicación del saldo que se certifica”, lo que difícilmente concuerda con la idea de reducirla a su cierre. Circunstancia que también se contradice con la previsión del apartado 4º, párrafo 2, del art.218 RN, sobre la posibilidad del notario requerido de poder hacer “ constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que estime oportuno”, si no dispone de hoja contable completa. Si habitualmente el dato principal de una liquidación de cuenta es la fijación del capital vivo pendiente de amortizar, al que se sumarán de forma adicional las cuotas impagadas, sus intereses moratorios y comisiones y los intereses ordinarios hasta la fecha de cierre sobre el capital deudor, en el cierre de cuenta limitado al  período liquidativo éste sería precisamente el  dato, el capital vivo, que, ajustándose a tal criterio, se aportaría como válido sin dar más explicaciones ni aportar soporte documental contable por los que se ha llegado a establecer su importe, dotándole de un pretendido valor fehaciente del que carece la contabilidad bancaria.

"La razón previa y fundamental de la intervención notarial en estos procedimientos ejecutivos dinerarios es evitar la indefensión del deudor en un proceso en el que la otra parte determina unilateralmente el saldo deudor ejecutable, colaborando en esta función como auxiliar del juez quien se apoya en la imparcialidad de su juicio y en su criterio debidamente formado para, si no hay oposición,  ejecutar el título"

En una interpretación sistemática de la normativa procesal también quedaría  privado de  sentido, si se aceptara como válida la liquidación concretada al cierre contable, el contenido prescriptivo del art.574 LEC,  por el que se exige que se expresen las operaciones de cálculo cuando en el contrato financiero se hubiera pactado un tipo de interés variable, al no poder comprobar, si no se dispone de la contabilidad precisa, si  se han aplicado correctamente los sucesivos  tipos de interés en función de las cuotas resultantes, para lo que, desde luego,  no es bastante la aportación por el acreedor de la relación de los tipos aplicados en cada período, sino que la comprobación permita verificar  que sus importes se ajustan a lo pactado, tal como señala el párrafo 2º del art. 218 del RN por el que “ si en el contrato no se hubiesen reflejado  de forma explícita los tipos de interés o comisiones aplicables, la entidad requirente deberá acreditar al notario cuáles han sido éstas, haciéndose constar todo ello en el acta de liquidación “ a efectos de poder realizar por el notario la correspondiente comprobación, como impone el citado art. 574 LEC, como subyacente de la regulación  reglamentaria notarial.

"No se puede olvidar que el valor jurídico de la actuación notarial al autorizar un acta de liquidación al amparo del específico art. 218 RN es acreditar objetivamente la deuda exigible como documento complementario  e integrador del título ejecutivo"

En la práctica, la actual complejidad de las operaciones financieras reclama una efectiva verificación notarial, al resultar la liquidación un concepto más amplio y técnico del que anteriormente se podía atribuir a un contrato de préstamo ordinario, del que puede afirmarse que su propio perfil jurídico queda difuminado.
Finalmente resaltar que, en mi opinión, el dilema interpretativo planteado no se traduce en el ámbito procesal exclusivamente en un tema de posibles errores materiales no advertidos que permitan al deudor formular oposición al importe reclamado por “ plus petición “, lo que se dilucidaría en el propio proceso ejecutivo y en el que la parte acreedora, en caso de admitirlo, se allanaría sin más, sino en una posible impugnación de todo el proceso por defecto formal y material dado el carácter integrador del acta del propio título ejecutivo, como señala el propio TC en sentencia 10/2/92, “los motivos  de nulidad del juicio ejecutivo permiten discutir con toda su amplitud la liquidez de la cantidad reclamada “,  que podría conllevar auto declarando su nulidad al constituir  defecto insubsanable, conforme al art. 552,1 LEC, “ por no concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigibles “, en los que adquiere fundamento la “ falta de precisión “ en la liquidación efectuada por la entidad, procediendo al sobreseimiento de la ejecución, debiéndose ventilar en el juicio correspondiente la cuantía de la deuda,  generándose, aunque sea indirectamente,  una sensación de debilitamiento de la seguridad jurídica  en la defensa de la parte contractual más vulnerable.
No se puede olvidar que el valor jurídico de la actuación notarial al autorizar un acta de liquidación al amparo del específico art. 218 RN es acreditar objetivamente la deuda exigible como documento complementario  e integrador del título ejecutivo, finalidad procesal que no cumpliría  si no se acompañan al requerimiento la documentación y los extractos contables que “ permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas “ para lograr el fin de su actuación, correspondiendo al juez competente en este caso la apreciación de su valor probatorio, tal como señala la citada  sentencia del TC al decir que “ son los órganos jurisdiccionales quienes habrán de interpretar el alcance que haya de darse a la tarea de acreditamiento de los extremos señalados por la ley, de manera que ofrezcan a su conocimiento los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para efectuar el examen inicial.”
La liquidación no debe apoyarse en su propia relatividad al limitarla a la documentación aportada, sino en su efectividad de acuerdo con el fin para el que se presenta, de tal forma que su valor no pueda ser impugnado como un elemento del proceso que incumple con el fin para el que acompaña a la demanda “ un medio efectivo para el control  de admisión de demandas ejecutivas “, como recuerda el propio TC.