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ENSXXI Nº 43
MAYO - JUNIO 2012

VICENTE MARTORELL GARCÍA
Notario de Carboneras

Con motivo del Decreto 1612/2011, aclarando "in peius" el alcance de recientes reformas en el Arancel de los notarios, y aunque corregido en parte por el Decreto-ley 18/2012, creo que sería conveniente plantearse la naturaleza y clasificación de las distintas actuaciones notariales. Y ello no ya por afición a las disquisiciones teóricas, sino porque la conceptuación que hagamos de tales actividades y su tratamiento formal, incidirá en cuáles sean sus consecuencias arancelarias o extrarancelarias.
Pretendo también de este modo salir al paso de interesadas interpretaciones que confunden la doble condición funcionario-profesional del notario y la retribución arancelaria de lo que es la forma pública notarial, con la eventual retribución también por vía arancelaria, de quien es únicamente alto funcionario de la Administración del Estado, como ocurre actualmente con los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles, o sucedió en otro tiempo con los secretarios judiciales.

"Los notarios somos funcionarios y profesionales, mientras que en España los registradores son funcionarios dotados de independencia económica, por lo que no cabe aplicar principios uniformes a sus respectivas actividades"

Ya en 1992, en una conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del Notariado, José Luis Mezquita del Cacho caracterizaba la institución profesional por las notas de intelectualidad de la actividad, libertad de criterio, organización colegial, independencia económica y personalización de la relación con el cliente. Hablaba también de una cierta desnaturalización del instituto profesional en el caso de las "profesiones empresarizadas" o que se sirven de una empresa, como la farmacéutica o la docente privada, y de las "profesiones asalariadas", en las que el profesional pierde la independencia moral y económica, convirtiéndose en trabajador.
Pues bien, aunque nos obligasen a comulgar con la rueda de molino de que el registrador es "juez territorial", sin sujeción a las resoluciones de su superior jerárquico, quienes eso defienden lo tienen difícil para conciliar tal prepotencia con la ineludible relación personal entre profesional y cliente. Y proclamas del tipo "fiscal de ausentes" o "defensor de terceros", que con frecuencia se lanzan desde cierto sector registral, no ayudan a la hora de conceptuar la propia actividad como profesional en sentido estricto, lo cual no es óbice para que se devengue IVA o a la hora de contratar con una compañía telefónica haya que identificarse como "autónomo".

"Por mi parte acaricio la idea de un sistema retributivo mixto: de arancel para los actos bilaterales propios del tráfico en masa, con resortes efectivos de elección del notario por el consumidor; y liberalización arancelaria en lo demás, con mecanismos de corrección en el caso de exclusividad competencial"

En definitiva, los notarios son o somos funcionarios y profesionales, con las matizaciones que se quieran, mientras que en España los registradores son funcionarios dotados de independencia económica, por lo que no cabe aplicar principios uniformes a sus respectivas actividades, y sin perjuicio del respeto a la función registral y sus servidores, a quienes incumbe justificar la patrimonialización hecha de ciertos servicios.

Notariado y arancel
Esto sentado, tampoco el régimen de retribución arancelaria es consustancial al notariado, recordemos la liberalización arancelaria que Holanda empezó en 1999 y culminó en 2003, o el camino emprendido por Mario Monti en Italia. Y a la inversa, esta retribución por vía arancelaria no convierte en profesional a quien es sólo funcionario, piénsese en la reciente reforma francesa, de la que daba cuenta "EL NOTARIO DEL SIGLO XXI", que para el 2013 prevé la supresión del régimen de los "conservateurs de hypothéques", cuyo cargo será sustituido por el de Jefe del servicio de la publicidad inmobiliaria, sujeto a las reglas generales del estatuto de la función pública, así como la creación de una tasa a cargo de los usuarios que, en vez de cobrar el registrador, percibirá directamente el Tesoro Público para atender al funcionamiento del servicio.
No obstante, hasta ahora dicho régimen arancelario notarial se ha entendido generalmente como el más conveniente para conjugar el incentivo del prestador del servicio y la no repercusión de sus costes a la sociedad entera, garantizando al tiempo un producto cuya calidad no puede apreciarse por el cliente a priori (bienes de búsqueda), sino a posteriori (bienes de experiencia), y casi nunca íntegramente (bienes de confianza).

"El régimen arancelario notarial se ha entendido generalmente como el más conveniente para conjugar el incentivo del prestador del servicio y la no repercusión de sus costes a la sociedad entera, garantizando al tiempo un producto cuya calidad no puede apreciarse por el cliente a priori, sino a posteriori, y casi nunca íntegramente"

Y digo generalmente porque el Decreto-ley 6/2000 introdujo una cierta dosis de competencia en los precios; porque el arancel de las pólizas intervenidas es de máximos (Decreto de 15 de diciembre de 1950, modificado por el Decreto 1251/1997 y el Decreto-ley 6/1999); y porque desde el mismo seno notarial no faltan voces a favor y en contra de la liberalización arancelaria, no exentas cada una de su parte de razón.
A favor se manifiesta Juan A. Andújar, quien tras diagnosticar la situación actual, llega a la conclusión de que tal liberalización redundaría en un mayor asociacionismo, especialización, nuevos campos de actuación y, en definitiva, en la potenciación de la actividad de configuración.
En contra argumenta Pedro Garrido que, dado que el contratante habitual cree que al disponer ya de suficiente información le interesa que la calidad del servicio notarial sea baja, y que el contratante ocasional, precisamente el más necesitado de esa calidad, el único criterio de que dispone es el del precio del servicio, tal liberalización redundaría en perjuicio del consumidor, pues la calidad e independencia se desincentiva con la incertidumbre en la percepción en el futuro de las "cuasi-rentas notariales".
Por mi parte acaricio la idea de un sistema retributivo mixto: de arancel para los actos bilaterales propios del tráfico en masa, con mecanismos resortes efectivos de elección del notario por el consumidor; y liberalización arancelaria en lo demás, con mecanismos de corrección en el caso de exclusividad competencial.
En cualquier caso, el vigente Arancel notarial fue aprobado por Decreto 1426/1989. Desde entonces ha experimentado la erosión de la inflación, más de medio centenar de modificaciones siempre a la baja, una costosa reconversión tecnológica, la asunción de nuevas formas de colaboración con las Administraciones y una demarcación de notarías pensada para los tiempos del boom.
Y así la bajamar de la crisis inmobiliaria y crediticia ha dejado al descubierto que muchos de los tradicionales documentos notariales, como testamentos, capitulaciones matrimoniales, actas o ciertos poderes, son deficitarios en su retribución notarial, no guardando correspondencia con el trabajo invertido en su preparación ni con la responsabilidad generada, por no hablar de las actuaciones directamente gratuitas, como las electorales. Por decirlo gráficamente, el Arancel notarial es de la semana que cayó el Muro de Berlín. En la próxima promoción habrá notarios que ni habían nacido entonces... o que fueron producto de la alegría del momento.

"La actuación típica notarial, conforme a su doble condición, es a la vez profesional (asesoramiento y redacción) y funcionarial (control de legalidad, autenticación y conservación), si bien económicamente aquélla queda subsumida en ésta mediante su conjunta retribución arancelaria en el caso de que el documento llegue a autorizarse"

Actuaciones documentales típicas
Es ya clásica la distinción de González Palomino entre aquellas actuaciones encomendadas al notario como tal y aquellas otras que le son confiadas no como notario sino por ser notario. Pero está por hacer su deslinde desde principios ciertos y quizás éste se encuentre con la dificultad no ya de la tangencia sino de la existencia de zonas secantes.
La actuación típica notarial, conforme a su doble condición, es a la vez profesional (asesoramiento y redacción) y funcionarial (control de legalidad, autenticación y conservación), si bien económicamente aquélla queda subsumida en ésta mediante su conjunta retribución arancelaria en el caso de que el documento llegue a autorizarse. Y caso de que no, normalmente no suele generar retribución alguna del trabajo realizado, pues suele imputarse a lo que podríamos llamar "debe social" o "comercial".
Citando a Ernesto Tarragón, "... la actividad notarial que tiene una clara tendencia hacia el documento, no se confunde con él y podemos separar la función asesora de la función formalizadora, pues hay actividad notarial, y de la buena, cuando la intervención del notario no se culmina con la autorización del documento... Por lo que, realmente, la función asesora notarial de lo que es inseparable es del control de la legalidad: hay actividad notarial sin documento, pero no puede haberla sin control de legalidad...".

Actuaciones atípicas, conexas o no
Además de esta actuaciones típicas, las hay también atípicas en las que puede intervenir el notario en conexión con la otra tipificada. Como dice Rafael Verdera, "... Las prestaciones que debe desarrollar el Notario pueden obedecer al contenido propio de su función, pero pueden derivar de obligaciones contractualmente asumidas. Y respecto de estas últimas, es necesario recordar que, a pesar de la frecuencia con la que son asumidas por los Notarios, son obligaciones autónomas (aunque con una cierta conexión) y distintas de la propia función notarial...".
Siempre pensamos en la llamada "gestión" fiscal y registral del documento, reconocido incluso jurisprudencialmente, por ejemplo entre las más recientes en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2007. O incluso una "ultragestión" en el caso de la reclamación económico-administrativa ante una liquidación complementaria injusta, la solicitud de devolución de ingresos tributarios indebidamente realizados, etc.
Junto a ello, pueden citarse otro tipo de actuaciones atípicas desconexas de negocio documentado alguno como puedan ser la arbitral, docente, dictaminadora, conferenciante, escritora, etc.
Dichas actuaciones atípicas, conexas o no, se retribuyen extrarancelariamente por ser de libre concurrencia con otros profesionales.

Actuaciones complementarias
Como consecuencia de la creciente complejidad tecnojurídica, surgen nuevas actuaciones complementarias, que son preparación o continuación de la típica notarial y a las que se les ha quedado pequeño el marco arancelario. 
Pues bien, privilegio, exclusividad y regulación, entiendo que son las notas cuya concurrencia determina que tales actuaciones notariales previas o posteriores puedan ser arancelariamente retribuibles, o al contrario, la falta de cualquiera de tales circunstancias supone que pasan a ser extrarancelarias:
- Privilegio, entendido como cauce facilitado por la Administración al notario como tal. Por ejemplo, la integración de los respectivos portales tributarios autonómicos en la aplicación notarial SIGNO, que es privilegiada, pero no exclusiva ni reglada.
- Exclusividad, entendida como atribución notarial en el tráfico extrajudicial. Por ejemplo, el acceso a la información registral... aunque no precisamente en el estado actual por el sistemático incumplimiento de la Ley 24/2005.
- Regulación, entendida como previsión legal de la actuación y obligatoriedad de la misma para el notario. Por ejemplo, la comprobación de hallarse al corriente del IBI o el acceso en ciertos supuestos a la información catastral, que son reglados, pero en el primer caso, fruto de trabajosos convenios, y en el segundo carece de tal exclusividad.
Y éste es el sentido que en el ámbito notarial debe dársele al llamado principio de neutralidad tecnológica, pretendidamente introducido por el Decreto 1612/2011, que en realidad lo es de tipicidad arancelaria de la actividad funcionarial independientemente de su soporte físico o electrónico: "... Las operaciones, con independencia de su modo de tramitación, que no tengan señalados derechos en el arancel no devengarán derecho de cobro ninguno...". Esto es, las actividades en las que prima el componente funcionarial son retribuibles conforme a lo tipificado en el Arancel, siempre que supongan una actividad voluntariamente querida por los interesados distinta y adicional a la autorización; mientras que en aquellas otras que, siendo adicionales, no concurran las notas de privilegio, exclusividad y regulación, su retribución se hará, según la Resolución de 9 de junio de 2011, "... no con sujeción al arancel, sino siguiendo los tradicionales criterios de ponderación de las circunstancias concurrentes y prudente comparación con las retribuciones de otros profesionales con facultades de tramitación o gestión...".

"Como consecuencia de la creciente complejidad tecnojurídica, surgen nuevas actuaciones complementarias, que son preparación o continuación de la típica notarial y a las que se les ha quedado pequeño el marco arancelario"

Por ejemplo, la comunicación telemática de la escritura al Registro correspondiente es retribuible arancelariamente por minutación de la copia electrónica remitida, así como de las diligencias y testimonios posteriores a que dé lugar. Tal es el significado de la nota informativa al respecto de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado, que excluye la simple presentación o envío, por ser consustancial al tracto de autenticidad documental. Y ello por suponer una actividad adicional reservada al notario a través de un cauce propio normativamente previsto. O como dice la Resolución de 1 de junio de 2011, "... son actuaciones previstas reglamentariamente y que no pertenecen al ámbito de la gestión tal como antes se ha definido, sino que son inherentes al conjunto de actuaciones propias de la faceta funcionarial de la autorización del instrumento público...". Por el contrario, en la obtención de un certificado de últimas voluntades o de una certificación catastral, falta al menos la nota de exclusividad, pues siempre puede aportarse por otros medios, por lo que su retribución será extrarancelaria.
Nada nuevo por lo demás, tan solo un poco de emulsionante doctrinal, pues es el criterio que, según hemos visto, ya seguían las más recientes Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

¿Hacia nuevas formas colectivas?
No obstante algunos de los servicios, controles y legitimaciones tradicionalmente prestados de forma individual por el notario se han desplazado al ámbito corporativo notarial o están en trance de hacerlo. Pretender ignorar esta nueva realidad puede resultar entrañable pero es abandonar el campo a otros no más listos pero si más rápidos.
Me vienen a la cabeza iniciativas como "certimail" u otras parecidas, seguro que con know-how de algún compañero.  Incluso recuerdo haber ofrecido en comandita con mi amigo Jorge Cadórniga, por dos veces ya, la idea de un tablón virtual para los variados edictos propios de la actividad notarial o como medio de acreditación de los anuncios societarios. Ni nos han contestado.
Con todo, el caso más sangrante es el de los poderes. Parece que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 anulando, por falta de cobertura legal, el párrafo final del art. 178 del Reglamento Notarial, introducido por el Decreto 45/2007, que establecía la obligatoriedad del llamado Archivo notarial de Revocación de Poderes, ha provocado cierta parálisis. ¿Desde cuándo lo que no está previsto está prohibido? Es suficiente con recabar el consentimiento de los interesados, que lo son y mucho, tanto para un Registro de poderes extinguidos como para un Archivo de copias electrónicas no retiradas de poderes, abierto o no. Baste pensar en las recientes fusiones bancarias y en las más o menos imaginativas fórmulas seguidas.
Ya empiezo a estar un poco cansado de escuchar batallitas sobre el papel del notariado en la configuración de la propiedad horizontal o de la sociedad limitada. Nuevos tiempos, nuevos retos.

Advertencia final
Hoy pienso esto. Mañana podría ser otra mi interpretación si, harto o hartos de aguantar la erosión que desde las propias Administraciones se hace por distintas vías de la forma pública notarial, entre ellas permitiendo idénticos resultados prácticos a las formas privadas, entendiésemos que toda actuación notarial, es algo que puede hacerse privadamente por otros medios en libre elección y competencia, incluidos los precios, con la forma notarial, y ahí se las componga cada uno.
Como explica Cándido Paz-Ares, la economía de gama que resulta del multiproducto notarial descansa en un equilibrio retributivo entre las actividades "facilitadora" (el notario reduce los costes privados transaccionales mediante su intervención como mediador, árbitro, auditor e ingeniero jurídicos, que culmina en un diseño dotado de especial eficacia probatoria y ejecutiva) y "obstaculizadora" (el notario reduce los costes sociales que pudieren derivarse de tales transacciones mediante su función de "gatekeeper" que le obliga a bajar la barrera ante aquellos casos que no están ajustados a la ley).
Denuncia entonces José-Enrique Gomá que si el anterior equilibrio se altera, privilegiando la entrada de otros agentes que, sin la servidumbre pública, pueden ofrecer lo mejor y lo peor, tanto en precios como en servicios, pero que difícilmente ofrecerán un servicio medio de calidad y a toda la sociedad (del mismo modo que otras instituciones, como la sanidad pública), estamos "descremando" el mercado, con lo que desaparecen los incentivos que aseguran un servicio de calidad para todos. Algo que el llamado Occidente da por supuesto y que un economista de talla internacional, como Hernando de Soto, tuvo que venir a recordarnos, en su conferencia "Valor económico de la propiedad formal", que es una conquista.
Y a este respecto es muy aleccionadora la crítica que Martín Garrido hace de la paulatina erosión de la forma pública notarial, ante la connivencia de un Estado que debería defenderla porque es la forma que ha asumido y privilegiado como garantía de la libertad civil. Dicha erosión se encomienda, según este autor, a "cuatro bestias del Libro de Daniel":
- Predicando o permitiendo idénticos o parecidos efectos a las formas privadas.
- Confundiendo las formas públicas "instrumentizadoras" de los actos y negocios importantes de los ciudadanos, con las formas "meramente autenticadoras".
- Poniendo el centro de atención en la inscripción, cuando el valor de ésta deriva en gran medida del valor de la forma pública.
- Por último, como las formas no funcionan en un mundo sin sujetos, degradando a su autor, el notario. Eso cuando no es el propio servidor el que se degrada, no solo despreciando su función sino también no siendo plenamente consciente que de ella deriva su status.

Abstract

Spanhish notaries public are civil servants and independent professionnals at the shame time. It would be advisable to think about the nature of different notarial procedures because the way we categorize them will have an impact on its consequences, fee or non fee related.
Therefore a mixed wage payment system is proposed: a schedule of fees for bilateral mass-market consumer transactiones, with effective channels available to the consumer for choosing a public notary; and the liberalization of fees in all othe events, with correction mechanisms in case of sole authority.
Anyway, the present schedule of notarial fees dates from 1989. Since then, it has gone through the erosion of inflation, more than fifty changes (always downward), an expensive technology restructuration, new eays of collaborating with the administrations and a demarcation of notary's offices designed in times of the boom.
Furthermore, as a result of the increasing techno-juridical complexity, new complementary procedures haver arisen which prepare or complement the typical notarial exceeding the limited frame of the scheduled fees.