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ENSXXI Nº 43
MAYO - JUNIO 2012

CONTRATOS

LA PUBLICIDAD POR LOS VENDEDORES DE UN PISO POR INTERNET CUANDO HAY UN CONTRATO VENTA EN EXCLUSIVA NO IMPLICA MALA FE
STS de 3 de Abril de 2012. Ponente: Xavier O'Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El 22 de Noviembre de 2006, don Joaquín y doña Juana junto con una inmobiliaria "Donpiso" celebran un contrato en que los actuales demandantes encargan a la entidad demandada "que realice las gestiones necesarias para la venta del inmueble...el encargo tendrá el carácter de exclusiva...". Pero si los vendedores venden directamente el inmueble, en cuyo caso la entidad "Donpiso", percibirá sus honorarios. Si en el plazo fijado (9 meses), no se lleva a efecto la venta, será esta empresa la que lo comprará. Llegado el plazo,  la sociedad mandataria no había conseguido cumplir el encargo, por lo cual, los vendedores dejaron sin efecto el mandato y exigieron poner en vigor el contrato de compraventa. Se niega la  compañía demandada alegando que los vendedores habían incumplido el pacto de exclusiva al ofertar directamente por internet la venta del piso (alegan la vulneración del principio de la buena fe que proclama el artículo 1258 Cc y, asimismo, quieren evitar el cumplimiento que, al amparo del artículo 1124 Cc, pretende la parte contraria).
El Tribunal Supremo declara que respecto a la buena fe, que no aparece violación de la misma ya que es cierta la publicidad de la venta del piso a través de internet que hicieron éstos, pero no se llegó a producir la venta y no produjo ningún perjuicio; no estaba prohibida la publicidad en el contrato que sí hubiera podido preverse y su referencia en el documento que entregó " Donpiso " que sí menciona el no anunciar por su cuenta, no consta aceptado por los vendedores y no aparece como contrato, ni forma parte del mismo; en cualquier caso, si se llega a vender, el mandatario cobraría los mismos honorarios que si se hubiera vendido por su gestión. En cuanto a la resolución del art. 1124 Cc, en el presente caso  se ha afirmado que la parte vendedora, durante la vigencia del mandato, ha cumplido. Por ello, se desestima este motivo, al igual que el anterior.

LA CONCESIÓN UNILATERAL DE UNA OPCIÓN DE COMPRA NO ES EQUIPARABLE A UN CONTRATO DE COMPRAVENTA, SINO UN PRECONTRATO UNILATERAL, QUE NO DA LUGAR AL EJERCICIO DE LA FACULTAD RESOLUTORIA DEL ARTÍCULO 1124 DEL CÓDIGO CIVIL
STS de 8 de Marzo de 2012. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El punto de partida es la comunidad de bienes y derechos que en forma paritaria tenían sobre una serie de empresas agrícolas dos familias: la familia A y la familia B. Deciden poner fin a la misma y celebran un pacto en documento privado de fecha 3 de noviembre de 2004 que se califica de doble precontrato de opción de compra, en virtud del cual la familia B tenía opción de compra sobre los bienes y derechos que tenía en la comunidad la familia A, por el breve plazo de un mes, es decir, hasta el 3 de diciembre de 2004 y si dentro del mismo no ejercía la opción, se producía la inversa: la familia A la tenía sobre los bienes y derechos de la familia B en la comunidad, por el brevísimo plazo de un día, es decir, la podía ejercer sólo en el día 4 de diciembre. Y se preveía: que transcurridos el plazo y término fijados en el presente contrato sin efectuar el pago, quedará extinguido y sin efecto sin necesidad de previa notificación por ninguna de las partes. Esta doble opción no llegó a ejercitarse nunca. La demanda y el recurso se formula por infracción del artículo 1124 del Código civil que contempla la resolución de las obligaciones bilaterales por incumplimiento de una de las partes. El motivo se desestima básicamente, porque el precontrato de opción es unilateral, que concede el derecho de opción a una familia en un plazo y, pasado éste, el mismo derecho a la otra familia, por lo que no hay obligaciones recíprocas que permitan dar lugar a la resolución; además, no se ha planteado resolución alguna, sino simplemente la caducidad del derecho de opción, por transcurso del plazo sin haberse ejercitado.
Otro motivo es la calificación jurídica de aquel negocio jurídico de 3 de noviembre de 2004, que en este motivo del recurso se mantiene que es un contrato de compraventa. No es así. Este es el contrato en virtud del cual una parte -vendedora- se obliga a la entrega de una cosa a la otra -compradora- a cambio de un precio cierto; y en el precontrato de 3 de noviembre 2004 no se transmite, no se adquiere, ni siquiera se obliga a transmitir y adquirir, sino que ambas partes acuerdan conceder a la familia B la posibilidad -es decir, la opción de adquirir, durante un breve plazo (un mes) y si no la ejercita, esta posibilidad de adquirir -la opción- la tiene la familia A durante otro brevísimo plazo (un día). Opción que nunca se ejercitó. Dicho acuerdo tiene la calificación de precontrato unilateral de opción de compra, por el que una parte viene obligada a poner en vigor el contrato definitivo de compraventa y la otra tiene derecho a exigírselo; no hay, pues, obligaciones bilaterales.

ES NULA LA DONACION DISIMULADA BAJO UN CONTRATO DE COMPRAVENTA SIN ESCRITURA PÚBLICA
STS de 26 de Marzo de 2012. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Rios. Desestimatoria.
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En esta sentencia se aborda el ya clásico problema de la donación encubierta bajo la forma del contrato de compraventa y el Tribunal Supremo siguiendo la jurisprudencia más reciente reitera que "es contraria a admitir que bajo la apariencia y la forma de una compraventa pueda ampararse válidamente una donación de inmuebles, dado que el artículo 633 CC exige que la donación conste en una escritura pública específica, de donación, en la que se expresen los respectivos consentimientos, los cuales no basta que se extraigan por el órgano judicial del resultado de la prueba practicada, por más que esta pueda conducir a entender que tras la aparente compraventa existió intención y ánimo de donar y voluntad de aceptar esa donación por el adquirente".

LA OBRA FUTURA ESTÁ DETERMINADA SIEMPRE QUE EN EL CONTRATO CONSTE INDIVIDUALIZADA O EXISTEN ELEMENTOS SUFICIENTES PARA CONOCER SU IDENTIDAD
STS de 30 de Marzo de 2012. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Desestimatoria.
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Con fecha de 21 de diciembre de 2004, quienes ahora recurren vendieron a los demandados unas viviendas, fijándose una forma de pago que incluía una partida de 625.052 euros que sería satisfecha "mediante la permuta de obra futura en la promoción que la compradora proyecta realizar por igual importe. Esta permuta se materializa en dos viviendas tipo de tres dormitorios valorados en 324.545 euros y veinte plazas de aparcamiento valoradas en 300.507 euros". Como quiera que los vendedores entendieron que la contraprestación de los demandados no estaba concretada en situación, ni en metros ni en porcentaje de construcción, interesó la nulidad del contrato.
El Tribunal Supremo señala que según el artículo 1273 CC, el objeto del contrato debe ser cierto y se considera que tiene esta cualidad cuando pueda ser determinado sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes contratantes. Esta regla es perfectamente aplicable al caso en que el objeto del contrato lo constituyan cosas futuras, pisos y plazas de garaje, en la forma que la sentencia recurrida ha interpretado dados los términos en que se redactó y aceptó por ambas partes. La determinación supone que hay identificabilidad, de modo que el objeto no puede confundirse con otros distintos, el acreedor conoce lo que puede exigir y el deudor lo que tiene que entregar para cumplir su obligación. La jurisprudencia admite que es suficiente la "determinabilidad", la cual hace referencia a una situación en que no hay determinación inicial, en el momento de perfeccionarse el vínculo, pero cabe la determinación posterior, siempre que no sea necesario un nuevo convenio o acuerdo entre los contratantes para su fijación. Para ello es preciso que el contrato contenga en sus disposiciones previsiones, criterios o pautas que permitan la determinación.

ES VÁLIDA LA FIDUCIA CUM AMICO, SALVO QUE CONCURRA UNA FINALIDAD FRAUDULENTA
STS de 28 de Marzo de 2012. Ponente: Antonio Salas Carceller. Desestimatoria.
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En escritura notarial de compraventa fechada el día 30 de Marzo de 2004, aparece como titular y única compradora de la finca la demandante Doña Mónica, cuando en realidad la finca fue vendida conjuntamente a dicha compradora y al demandado Don Carlos Alberto -con el que mantenía una relación sentimental-, lo que se justifica teniendo en cuenta declaraciones testificales del vendedor. Doña Mónica formula demanda de juicio ordinario contra Don Carlos Alberto interesando sentencia por la que se declare que la demandante es la única titular en pleno dominio de la finca objeto de venta, estimándose esta demanda en 1ª Instancia, pero no en 2ª.
Contra dicha sentencia se interpuso por la demandante recurso de casación por infracción de la "doctrina relativa a la fiducia cum amico", sosteniendo la recurrente que para que el pacto de fiducia cum amico sea válido tiene que estar revestido de licitud, o sea, que no se realice en fraude de ley, situación que se daba en el caso concreto dado que como reconoce el propio demandado, se hizo así para evitar problemas económicos derivados de la ruptura de su anterior relación sentimental.
El TS señala que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real, pues no es un auténtico dueño, teniendo sólo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de confianza. Por todo ello, el TS estima que lo que no puede hacer la recurrente es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico -que le vincula con el demandado- para, haciendo una interpretación interesada de la jurisprudencia, negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata.

LO PAGADO POR QUIEN AFIANZÓ A LA CONCURSADA A SUS ACREEDORES NO ES UNA OBLIGACIÓN RECÍPROCA
STS de 12 de Marzo de 2012. Ponente: Don José Ramón Ferrándiz Gabriel. Desestimatoria.
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Una sociedad afianza a otra declarada en concurso y satisface las deudas de ésta con sus acreedores. Pretende que el crédito que nace entre fiadora y afianzada se declare como crédito contra la masa y como una obligación recíproca. Si fuese así, si el contratante declarado en concurso no cumple su contraprestación, el contratante perjudicado podrá optar - como permite en general el artículo 1124 del Código Civil - entre reclamarle el pago con cargo a la masa o resolver el vínculo.
El TS sostiene que la reciprocidad no es calidad atribuible al derecho de la fiadora al reintegro de lo que pagó a los acreedores de la concursada, pues no tiene correspondencia con contraprestación alguna a favor de la obligada al reembolso y a cargo de la fiadora. Tampoco el crédito de la fiadora a las comisiones convenidas a cargo de la deudora principal, concursada, es recíproco de la obligación asumida por aquella de pagar o cumplir por ésta, ya que la relación de fianza propiamente existe entre fiadora y acreedor, que son las dos partes del contrato de garantía, aunque el último hubiera exteriorizado su aceptación " ex post " y por un acto concluyente - en el caso, al reclamar el pago a la fiadora.

REGISTRAL

LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL NO PRUEBA LA IDENTIFICACIÓN FÍSICA DE LA FINCA
STS de 12 de Marzo de 2012. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Desestimatoria.
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Se ejercita acción posesoria y reivindicatoria de una porción de terreno industrial basada en la presunción del art. 38 LH, ya que aparece inscrita a nombre de la parte actora en el Registro de la Propiedad. En primera y segunda instancia queda probado el título del demandado y el error físico producido en el Registro de la Propiedad.
En casación, al igual que en la Sentencia anterior, el TS declara, como lo ha hecho otras tantas veces, que el Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas. El artículo 38 sólo establece una presunción "iuris tantum" a favor del titular registral y, por tanto, no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada. La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del art. 348 Cc.

NO ES NECESARIO, PARA LA CALIFICACIÓN REGISTRAL, ACOMPAÑAR A LA ESCRITURA DE MANIFESTACIÓN Y ACEPTACIÓN DE HERENCIA EL TÍTULO DE LA SUCESIÓN,  SI ÉSTE CONSTA TESTIMONIADO EN LA MISMA ESCRITURA
STS de 20 de Marzo de 2012. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria.
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Recurre el Registrador de la Propiedad, al amparo del art. 328 LH, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 24/2005, la  Resolución de la DGRN de 8 de julio de 2005, que revocaba su calificación negativa de una escritura de manifestación y aceptación de herencia. El fundamento de la calificación fue, en esencia, que a la citada escritura no se acompañaba el título de la sucesión hereditaria, consistente en un acta notarial de declaración de herederos abintestato, la cual simplemente se testimoniaba en relación por la Notario autorizante, pero sin insertarla literalmente en la propia escritura de herencia, ni acompañar copia auténtica de la misma. La Resolución impugnada argumentaba que "la actuación de la Notario era correcta al amparo del art. 251 RN, que le faculta para expedir en relación testimonios por exhibición de documentos que tiene a la vista, conteniendo el testimonio los datos necesarios para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales-con dicha relación-quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica establecida en el art. 3 de la Ley Hipotecaria". Las sentencias dictadas en ambas instancias desestiman la demanda interpuesta por el Registrador, y en casación, no fue admitido el recurso en cuanto a este motivo.
Entre los argumentos de la Notario en su recurso ante la DGRN, se planteaba otra cuestión: la calificación positiva de un título y su consiguiente inscripción en el Registro de la Propiedad competente, "vincula al Registrador de otra demarcación diferente que haya de efectuar una ulterior calificación". Así lo entendió la sentencia dictada en primera instancia, y también la recaída en apelación, con base a los principios de jerarquía y coordinación que deben regir la actuación de los poderes públicos, en tanto los tribunales no declaren la invalidez del título calificado. Desaprovecha el TS la oportunidad de pronunciarse sobre esta materia ya que, inadmitido como motivo del recurso de casación la primera de las cuestiones mencionadas, y si bien admitido el recurso en cuanto a la vinculación del Registrador por otra calificación precedente del mismo título, desestima el recurso señalando que el análisis del motivo admitido carece de transcendencia práctica, pues sobre él no se pronunció la Resolución de la DGRN originaria, pues ésta consideró suficiente para revocar la calificación,  que en caso de declaración de herederos abintestato bastaba con que el Notario autorizante relacionara los particulares del documento básicos para la calificación e inscripción en el Registro, cumpliéndose así con lo dispuesto en el art. 251 del Reglamento Notarial y los arts. 3 y 14 de la ley Hipotecaria. Una eventual estimación del motivo no conduciría a una resolución diferente.

LA ACCIÓN REIVINDICATORIA PUEDE PROSPERAR AUNQUE NO COINCIDA CABIDA RECLAMADA CON CABIDA ESCRITURADA E INSCRITA, SI SE DEMUESTRA SUFICIENTEMENTE LA IDENTIDAD DE LA FINCA
STS de 13 de Marzo de 2012. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Desestimatoria.
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Se ejercita acción reivindicatoria sobre una finca. El demandante prueba su adquisición por escritura pública y se constata el historial registral de la finca que lleva al demandante, si bien no coincide la cabida con la alegada por éste. El demandado a su vez, que defiende también su propiedad sobre la finca, aduce que el la adquirió por venta de su padre, venta que se formalizó en escritura pública y donde el vendedor, padre del demandado, manifiesta en el título que adquirió la finca a su vez por herencia de su madre, llamada doña Custodia, aunque sin acreditar documentalmente. A su vez, la mencionada doña Custodia es precisamente la persona de quien trae causa el demandante. Al llevar a cabo una reparcelación urbanística, éste se da cuenta de que la finca coincide físicamente con la que afirma el demandado es de su propiedad.
La Audiencia lleva a cabo un exhaustivo estudio sobre la evolución de las fincas tanto en Catastro como en el Registro de la Propiedad, llegando a la conclusión de que es la misma finca la reclamada por demandante y demandado y que difícilmente el padre de doña Custodia la podía haber adquirido por herencia de ésta cuando fue esta misma señora la que se lo vendió a un tercero de quien trae causa el ahora demandante.
El Tribunal Supremo señala, ante la alegación por el demandado de la infracción del artículo 348 del Código Civil, que esta acción ha de reunir los mismos requisitos que la acción reivindicatoria, salvo la posesión actual del demandado; por tanto, título del demandante e identificación de la finca. En este caso la finca está suficientemente identificada, aunque haya divergencia en la cabida. Por ello rechaza el recurso y confirma la sentencia.

FAMILIA

EL POSIBLE FRAUDE A ACREEDORES NO DA LUGAR A LA NULIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES, ÚNICAMENTE, EN SU CASO, A SU RESCINDIBILIDAD. 
STS de 8 de Marzo de 2012. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria.
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Dª Emilia y D. Justo contrajeron matrimonio en 1970 bajo el régimen económico matrimonial de gananciales. El 15 junio 1990 otorgaron capitulaciones matrimoniales, en las que pactaron el régimen de separación de bienes y procedieron a liquidar los bienes gananciales, cuyo fin era evitar posibles embargos de los bienes familiares derivados de la actividad del marido. Se atribuyeron a la esposa los bienes inmuebles y al marido las industrias y otros bienes relacionados. El 3 julio 1990 los esposos se otorgaron un poder recíproco general. En uso de este poder, D. Justo vendió una serie de bienes inmuebles pertenecientes a la esposa. En el año 2005, Dª Emilia interpuso demanda de separación, al mismo tiempo que la demanda que da origen a este pleito. En ésta, pretendió que se declarara la nulidad de las capitulaciones matrimoniales, por concurrencia de fraude a los acreedores de su marido y vicio de la voluntad.
Las capitulaciones matrimoniales, como negocio jurídico, pueden ser declaradas nulas cuando concurran causas para ello. Sin embargo, el fraude de acreedores no produce, en general, la nulidad del negocio, sino su rescindibilidad, tal como dispone el Art. 1291.3 CC. Además, del Art. 1317 CC y 1401 CC, lo que determina que el régimen de la protección de los terceros frente a actos fraudulentos del deudor es el de la inoponibilidad de los capítulos y no el de la ineficacia.
Se denuncia, además, extralimitación en el uso del poder con infracción del art. 1714, que impide al mandatario traspasar los límites del mandato, porque los inmuebles se vendieron a un precio ínfimo. Se desestima, ya que en el caso actual porque el mandato estaba concebido en términos generales. Para que el mandatario pueda ser acusado de haber traspasado los límites del poder se requiere, obviamente, que éste los tenga, tal como se han encargado de establecer sentencias antiguas de esta Sala (30 mayo 1978 y 10 mayo 1989), que señalan que la determinación de cuáles son los límites del poder es una cuestión de interpretación de la voluntad de los otorgantes.

LA CONVIVENCIA QUE DA LUGAR A LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA PARA CASO DE DIVORCIO, HA DE SER  "MORE UXORIO"
STS  de 9 de Febrero de 2.012. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria.
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En relación al presente supuesto de hecho, el recurrente en casación había solicitado en primera instancia, entre otras, la supresión de la pensión compensatoria a su ex cónyuge al concurrir causa del art. 101.1º del C. Civil por la "evidente convivencia marital" en que se hallaba la demandada. Argumento que estimó el Tribunal de Primera Instancia pero que revocó el de Segunda Instancia, entendiendo la Audiencia Provincial que la mera existencia de una nueva relación sentimental por el cónyuge beneficiario de la pensión compensatoria no justifica la pérdida de ésta pues no toda relación sentimental es relación marital, ha de quedar demostrada suficientemente la existencia de una convivencia marital continuada y estable, y que evidencie o exteriorice un proyecto compartido y común de presente y de futuro.
El Tribunal Supremo, al apreciar el "more uxorio", se apoya, además de en los criterios de la AP ya reproducidos en la Finalidad de la norma (evitar que se oculten auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad más o menos prolongadas y no formalizadas como matrimonio precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria) y la Realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse (Subjetivamente, los miembros de la pareja asumen un compromiso serio y duradero basado en la fidelidad y la ausencia de forma; y Objetivamente, basado en la convivencia estable, sin que la extinción de la pensión pueda ser considerada como una sanción sino como el cese de la obligación de satisfacerla para el obligado que deja de tener ningún deber de socorro para su ex-cónyuge.

EL HIJO MAYOR DE EDAD TIENE DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR DEL ART. 96 CC CON LIMITACIONES
STS de 30 de Marzo de 2012. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria.
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Dª Begoña y D. Héctor tuvieron dos hijas, que actualmente son mayores de edad. En 2008, Dª Begoña presentó demanda de divorcio contra D. Héctor y pidió que se le atribuyera el uso de la vivienda familiar, concedido por el plazo de un año a la madre y las hijas en 1ª instancia y confirmado por la Audiencia sin límite temporal, sino que se concedía hasta que las hijas fueren independientes.
El TS estima el recurso de casación y anula la sentencia de la AP sobre la base del distinto tratamiento de los hijos mayores y menores de edad. Ello fue resuelto por la STS de 5 de Septiembre de 2011, comentada en esta Revista, número 39, que damos por reproducida.

SUCESIONES

LA PARTICIÓN POR ALBACEA CON CARGO CADUCADO, CON CONSENTIMIENTO DE LOS HEREDEROS ES EFICAZ, PERO COMO HECHA POR ÉSTOS REPRESENTADOS POR AQUÉL
STS 13 de marzo de 2012.  Ponente: Don Xavier O´Callaghan Muñoz. Estimatoria.
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Se plantea si la partición hecha por un albacea contador-partidor, con cargo caducado,  es válida si media el consentimiento de los herederos.
La sentencia estima que dicha partición es válida, pero no porque dicho consentimiento subsane la caducidad del cargo, sino porque se trata de una partición hecha por los propios herederos a través de aquél, que actúa ahora como representante, cuya actuación ratifican.
Por otra parte, se recoge el consagrado jurisprudencialmente principio "favor partitionis", recogido en el artículo 1079 del Código Civil: la inclusión en la partición de una finca que no tiene excesiva importancia en relación con el total patrimonio hereditario no provoca su nulidad, sino simplemente la exclusión de aquélla de la partición.

VALIDEZ DE LA VENTA DE DERECHOS SUCESORIOS POR UNOS HEREDEROS ANTES DE LA PARTICIÓN, ESPECIFICÁNDOSE QUE ES UNA CUOTA INDIVISA SOBRE UN BIEN 
STS 23 de Marzo de 2012. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Desestimtoria.
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Se celebra un contrato privado de compraventa donde dos hermanos venden a una sociedad los derechos edificatorios o parcelas que les correspondieran por sus derechos sucesorios en las herencias de sus abuelos maternos y sus hijos, derechos que se concretan en dos tercios de un porcentaje de una finca. La venta estaba sujeta a la condición suspensiva de que se aprobase el proyecto de compensación de la unidad de gestión en la que estaba ubicada la finca, si bien se preveía asimismo que la parte compradora podía desistir de tal condición suspensiva y por tanto comprar los derechos aunque no se aprobase el proyecto. Así ocurre y el comprador desiste de la condición y notifica notarialmente a los compradores día y hora para la firma de la escritura, contestando los compradores que no comparecerían. Se demanda por los compradores la elevación a escritura pública del contrato.
Alegan los vendedores la nulidad de la compraventa ex artículo 397 del Código Civil, dado que se trataría de venta hecha por un comunero sin el consentimiento de los demás. Recuerda el Tribunal Supremo las dos líneas jurisprudenciales existentes sobre este tema; una que mantiene la validez del contrato de compraventa, igual que en una venta de cosa ajena y otra, que señala es la defendida de forma general por la sala, que declara la nulidad de la compraventa ex artículo 397 del Código Civil y 1261 del mismo texto legal. Sin embargo en este caso considera que el contrato es válido, dado que ambas partes tenían conocimiento suficientemente claro de lo que se transmitía, que no era todo el objeto sino una cuota participativa del mismo. Se trata de un caso de transmisión de derechos sucesorios antes de la partición y después del fallecimiento de los causantes, admitido por el artículo 1067 del Código Civil. Por ello rechaza el recurso.

LA AUSENCIA DE "FÓRMULAS SACRAMENTALES" NO BASTA PARA DECLARAR LA NULIDAD DEL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL EX ART. 687 CC
STS de 20 de Marzo de 2011.Ponente: Don Xavier O' Callaghan Muñoz. Desestimatoria.
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Don Ángel, soltero y sin descendientes, otorgó testamento abierto en agosto de 2003, por el cual instituyó herederos a sus hermanos, por cuotas desiguales. Concurren al otorgamiento dos testigos instrumentales, conforme al art. 697. 1º Cc, por haber manifestado el testador no saber firmar, pero se hace constar que el testador "se ratifica en su contenido y lo firma". Se subsana el error por el mismo Notario autorizante en diciembre de 2005, mediante diligencia, en la que se hace constar el error padecido y la declaración que lo subsana: "y no lo firma, por no poder, según asegura, haciéndolo por él los testigos mencionados", siendo así que el testador había fallecido el 21 de junio de 2005. El heredero "perjudicado" interpone demanda contra los demás coherederos, solicitando que se declare la nulidad del testamento por falta de solemnidades legales.
El TS aborda el examen del art. 687 Cc: Si bien es cierto que el testamento es un negocio jurídico solemne, que requiere una forma ad solemnitatem para su validez y que la inobservancia de las "formalidades respectivamente establecidas" recibe la sanción máxima de nulidad de pleno derecho, no lo es menos que dicha exigencia de forma se fundamenta en la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador, que es la ley suprema de la sucesión (art. 675 Cc), con la particularidad de que debe cumplirse cuando ya ha fallecido. Pero dicha necesidad debe coordinarse con el principio favor testamenti, especialmente cuando en el testamento interviene el Notario. Por ello, el TS ha venido interpretando el art. 687 Cc con un criterio restrictivo, evitando las "nulidades puramente formales", es decir, pretender la nulidad por una discutible ausencia de puras "fórmulas sacramentales", no es otra cosa que eliminar la última voluntad, soberana, del testador. El motivo, por tanto, se desestima. No se quebrantó la unidad de acto del art. 699 Cc que ha de comprender todas las "formalidades expresadas en esta sección.... que comenzará con la lectura del testamento", sin que obste a ella la diligencia de subsanación; en el texto del testamento se deslizó un error, al poner que "lo firma", a pesar de que es precisamente por no saber que el Notario llama dos testigos instrumentales. Luego atendiendo al contexto, se deduce claramente que es un simple error material, subsanable por el propio Notario autorizante mediante diligencia, conforme establece el art. 153 del Reglamento Notarial. Además, el citado art. 153 RN no establece plazo para ello (aunque no faltan autores que aplican analógicamente el plazo de 60 días del art. 176 RN, cuestión ésta no planteada en la sentencia), pudiendo realizarse tiempo después, simplemente cuando el Notario, aún habiendo fallecido el testador, advierte el error antes de expedir la copia. Tampoco obsta a la validez del testamento la expresión "haciéndolo por él los testigos mencionados", cuando el art. 695 Cc dice "lo hará por él y a su ruego uno de los testigos". No es cierto, como sostenía el recurrente, que la expresión rogado signifique que el testigo ha de ser elegido por el testador quien actuará, no como destinatario de su declaración de voluntad, sino como emisor, nuncio, de la misma. Se trata de simples testigos instrumentales exigidos por el art. 697.1 Cc.

ACCIÓN DE NULIDAD DE TESTAMENTO POR INCAPACIDAD PARA TESTAR
STS de 16 de Marzo de 2.012. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria.
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En el presente supuesto es objeto de análisis la acción de nulidad de testamento abierto notarial y de dos donaciones en escritura pública otorgadas por una testadora-donante que, en el momento del otorgamiento, según alegan los recurrentes, padecía la enfermedad de Alzheimer, invocando la incapacidad de testar y de donar de la otorgante. Tanto en primera como en segunda instancia se mantiene la validez de ambos negocios jurídicos por no resultar de las pruebas practicadas, suficientemente acreditada, la falta de capacidad de la testadora-donante manteniendo de esta forma el juicio emitido por la Notario, confirmado asimismo por el TS. 

EL LEGADO SE REVOCA POR UN ACTO DISPOSITIVO PROPIO DEL TESTADOR, NO DE TERCEROS
STS de 14 de Marzo de 2012. Ponente: Don Xavier O'callaghan Muñoz. Desestimatoria.
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Don Julio Muñoz Ramonet otorga testamento ante notario suizo el 20 de abril de 1988, en el que instituye herederas a sus cuatro hijas y lega a favor de una fundación que debía crearse con su nombre bajo el Patronato del Ayuntamiento de Barcelona, un inmueble de extraordinario valor. Dicho inmueble era propiedad de una sociedad ("Culturarte"), de la que, en el momento de otorgar testamento, Don Julián era el único accionista. Este señor, el 16 de febrero de 1991, dirige una carta a la sociedad en la que dice que ha conferido poder a sus hijas para que le puedan representar en la Junta, para que puedan acordar aumentos de capital, aceptando que sus hijas puedan suscribir las nuevas acciones que se creen. En virtud de ese poder hacen las hijas una ampliación de capital, suscriben las acciones, quedando la gran mayoría en su titularidad, y sólo una pequeña parte en el testador. Tras fallecer el señor Muñoz, el Ayuntamiento de Barcelona reclama a las herederas la entrega del legado, aceptando sus pretensiones el Juzgado y la Audiencia. Las herederas consideran que la carta dirigida a la sociedad, junto con el poder otorgado a su favor, implica una revocación tácita del legado. No lo considera así el TS, porque la revocación del 869.2 CC sólo se produce cuando es el testador -sólo él- el que hace la enajenación y ciertamente, dio poder a sus hijas, autorizó el aumento de capital y permitió la suscripción de las acciones, pero nunca ordenó que procedieran a una enajenación directa o indirecta del objeto del legado y nunca tuvo voluntad de revocar.
Al no ser revocado, subsiste el legado y no pierde su eficacia, y los herederos deben entregar la cosa legada si es posible, y no, su precio o justa estimación.

SOCIEDADES

EL DERECHO DE INFORMACIÓN EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS TIENE UN CONTENIDO MÍNIMO E IRRENUNCIABLE, PERO CON LIMITACIONES
STS 16 de Enero de 2012. Ponente: Don Rafael Gimeno-Bayón Cobos. Desestimatoria.
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Los accionistas demandantes impugnan los acuerdos adoptados en la junta general ordinaria, por entender vulnerado su derecho de información y por no haberse puesto a su disposición informe de Auditoría de cuentas correspondiente a dicho ejercicio.
El TS sostiene que aunque en las grandes sociedades la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo ha impulsado la correlativa profesionalización de su control, desplazado a auditores profesionales externos que no conforman un órgano social, es lo cierto que la norma atribuye a los socios -no a los auditores- la aprobación de las cuentas y de la gestión y su control, por lo que la información documental no sustituye ni vacía de contenido el artículo 272 del  TRLSC. La sentencia hace un estudio sobre el derecho de información, el cual, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad, a fin de que le sean facilitadas determinadas informaciones referidas a la marcha de la misma. Y ello incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, ya que la privación del derecho a votar no comporta pérdida del derecho a estar informado de los asuntos sociales. A su vez, ese derecho tiene como límites: 1) que las aclaraciones o preguntas que estime pertinentes, estén comprendidos en el orden del día o tengan la condición de conexas con él; 2) el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos, ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas -lo que no puede identificarse con el eventual de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión- cuando ello puede perjudicar los intereses sociales; 3) y límite genérico de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente, lo que debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros.

CAUSAS DE NULIDAD DE SOCIEDAD INSCRITA: INTERPRETACIÓN CONFORME AL DERECHO DE LA UE
STS 17 de enero de 2012. Ponente: Don Rafael Gimeno-Bayón Cobos. Desestimatoria
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La nulidad de sociedades capitalistas inscritas se debe resolver de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su constitución: en el presente caso,  LSA de 1951 y, supletoriamente, Código de Comercio; pero, ante la falta de regulación expresa, no procede, como hacía la doctrina, aplicar las reglas generales sobre la invalidez del contrato, sino que para su integración debe acudirse a la Primera Directiva 68/151/CEE del Consejo, que regula las causas de nulidad restrictivamente. 
Convalidación: Asimismo, debe distinguirse entre: a) la eventual nulidad del contrato de sociedad; y b) la de la sociedad una vez inscrita, sin aplicar directamente la categoría dogmática de la nulidad de los contratos, y permitiendo su convalidación una vez sanadas las irregularidades del momento de su constitución, siempre que no se atente contra el orden público, en aras de la seguridad jurídica, para evitar que el tráfico civil y comercial se vea obstaculizado en su normal desarrollo una vez manifestada la sociedad en el tráfico bajo apariencia de regularidad formal, sujeta a control notarial y registral.
El desembolso mínimo en las sociedades anónimas: Aunque, apoyándose en el tenor literal del ahora art. 79 TRLSC -que exige el desembolso de una cuarta parte del valor nominal de cada acción-, un sector doctrinal sostiene que su infracción es causa de nulidad,  la interpretación estricta que impone la Directiva no permite identificar  "desembolso del capital" con "desembolso de cada una de las acciones". No cabe declarar la nulidad por el hecho de que alguno o algunos de los fundadores no hayan desembolsado las acciones suscritas, siempre que sí esté aportado el capital mínimo.

REPRESENTACIÓN ORGÁNICA Y VOLUNTARIA: EL ACUERDO DE LA JUNTA CESANDO AL ADMINISTRADOR PUEDE VALER COMO REVOCACIÓN TÁCITA DEL PODER DADO POR AQUÉL
STS 12 de marzo de 2012.  Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Desestimatoria.
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Se realiza una venta por apoderado tras el cese del poderdante como representante orgánico de la sociedad, por acuerdo de la Junta basado en la falta de confianza.
Una de las consecuencias de la distinción entre representación orgánica y voluntaria es que, como reconoce la jurisprudencia, subsisten las facultades del apoderado pese a los cambios personales en el órgano de administración, mientras éste no revoque el poder válidamente otorgado en su día.
Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter dogmático de lo anterior, para su aplicación práctica hay que estar al caso concreto, como sucede en el presente. Si bien la revocación expresa del poder por el nuevo órgano se produjo con posterioridad a la venta, declara la sentencia que el acuerdo de la Junta donde se cesó a la administradora que otorgó dicho poder, implica también la revocación tácita del mismo (artículo 1735 CC) dadas las circunstancias concurrentes: ser un poder "reservado" (no inscrito en el Registro Mercantil ni conocido por los demás socios); y relación fraternal entre poderdante y apoderado, el cuál a su vez actúa con ánimo espurio (dado el momento y objeto de la venta), traspasando los límites del mandato en perjuicio de la sociedad de la que su mandante fue administradora. Y tampoco cabe su subsistencia para proteger al tercero, en cuanto ha quedado probada la connivencia de la parte compradora en el carácter fraudulento de la venta.

LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE LAS PROPIAS PARTICIPACIONES SIN LOS REQUISITOS LEGALES PROVOCA LA NULIDAD DEL CONTRATO, SIN PERJUICIO DE LA SANCIÓN CONSISTENTE EN MULTA
STS de 1 de Marzo de 2012. Ponente: Don Rafael Gimeno-Bayón Cobos. Desestimatoria.
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Se celebra un contrato privado por el que una sociedad A vende las participaciones sociales que tiene sobre una sociedad B a la propia sociedad B, a cambio de cuatro naves industriales. Se reclama por la sociedad A el cumplimiento, mientras que la sociedad B alega la nulidad del mismo, dado que se trata de un supuesto de adquisición de las propias participaciones sociales sin cumplir los requisitos señalados entonces por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. En primera y segunda instancia se declara la nulidad del contrato por la adquisición derivativa de las propias participaciones sociales contraviniendo el entonces vigente artículo 40 LSRL, en particular no había previo acuerdo de la Junta General de reducción del capital social.
El Tribunal Supremo hace un estudio muy interesante y completo sobre la evolución de la legislación sobre la adquisición derivativa de las propias participaciones sociales. Señala finalmente que, si bien es cierto que se ha flexibilizado el régimen, no lo es menos que el artículo 40.1 LSRL era claro en su redacción, como también lo es el actual artículo 140 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, detallando una serie de requisitos que en este caso no se cumplen. Por otro lado el artículo 1261 Código Civil  exige la existencia de una causa para la validez del contrato, causa que ha de ser lícita de conformidad con el artículo 1275 del mismo cuerpo legal. En este caso la causa del contrato de transmisión de participaciones no es lícita, por contravenir directamente las leyes. Por último el que el artículo 42 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada señale que la infracción de las prohibiciones sobre adquisición de participaciones lleve consigo multa no implica que no acarree también la nulidad del contrato.

NOTARIAL

EL TS CONFIRMA LA SANCIÓN IMPUESTA POR LA DGRN A UN NOTARIO DE BARCELONA
STS de 28 de Febrero de 2012. Ponente: Don Luis María Díez-Picazo Giménez. Desestimatoria.
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La sentencia confirma la sanción disciplinaria impuesta por la DGRN a un notario de Barcelona, debido entre otras, a la autorización de instrumentos públicos faltando firmas e identificación de los comparecientes (6 meses de suspensión de funciones); interlineados no salvados reglamentariamente (traslado forzoso); percepción de derechos arancelarios de forma antirreglamentaria (multa de 24.000 €); autorización de instrumentos públicos sin presencia física del Notario (2 años de suspensión de funciones). El TSJ anuló determinadas sanciones por entender que no había quedado acreditado el requisito del daño a los intereses de terceros o de la Administración y confirmó las restantes.
El TS, por razones de cuantía, sólo puede entrar a analizar la sanción por falta de presencia física del notario, confirmando la sanción porque la realización de 3 inspecciones en un breve período de tiempo al mismo notario no supone una "inquisitio generalis", ya que existían previos indicios de práctica profesional incorrecta, y rechaza que el actual tenor literal del art. 193 RN permita reducir, per se, el tiempo que dedica el notario al acto de autorización de los instrumentos públicos, pues la lectura ha de ser sustituida, en su caso, por otros medios tendentes al mismo resultado -el conocimiento por los otorgantes del contenido-.

EL TS SOSTIENE EL CONTROL DE LEGALIDAD NOTARIAL
STS de 9 de Marzo de 2012. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Estimatoria.
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El TS resuelve un interesante caso del año 2001 (anterior a la reforma del Reglamento Notarial por RD 45/2007, art. 220) en el que dos Notarios autorizaron la subasta de unos determinados bienes muebles (art. 1872 CC), sin notificar la misma a los propietarios de los contenedores subastados. El Juzgado de 1ª Instancia y la Audiencia consideran negligente la actuación de los notarios. El TS argumenta que a los Notarios les es exigible, en su deber de imparcialidad (art. 147 RN) y de asesor a la parte especialmente necesitada de ello, el controlar la legalidad del acto autorizado. La subasta no se equipara a una mera acta de presencia, sino que su autorización tiene consecuencias desde el punto de vista de la propiedad de los bienes.
Los Notarios deben notificar la celebración de la subasta, no sólo al deudor, sino también al dueño de la prenda. No es óbice para ello que las actas se autorizaran sobre la base de la minuta presentada por el requirente; ni que los Notarios no tuviesen conocimiento de la existencia y funcionamiento del BIC (Bureau International des Containers), pues formaba parte de deber de diligencia el conocer la titularidad de los bienes que se iban a ejecutar (por tanto, y ello es clave para el Alto Tribunal, los Notarios debieron recabar esa información de los ejecutantes).