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ENSXXI Nº 43
MAYO - JUNIO 2012

JOSÉ MANUEL GARCÍA COLLANTES
Notario de Madrid

En el 150 aniversario de la Ley del Notariado

El día 28 de mayo de 1862 quedaba promulgada la Ley Orgánica del Notariado cuyo 150 aniversario festejamos en esta primavera del año 2012. En un país como el nuestro, desmesurado e iconoclasta, causa asombro comprobar cómo una ley, a los 150 años de su promulgación, está todavía vigente. Porque lo cierto es que esta ley, que estableció en España un notariado moderno, sigue en pie. Y con muy escasas reformas, importantes sin duda pero puntuales y además muy recientes. ¿A qué se debe ese prodigio de permanencia?
Las circunstancias históricas que rodearon el nacimiento de la ley
La Ley Orgánica del Notariado fue fruto de uno de los pocos períodos de estabilidad que tuvo nuestro triste y turbulento siglo XIX. Fue obra inmediata de uno de los gobiernos de la Unión Liberal, presidido por el general O’Donnell, el llamado “gobierno largo”, pues duró desde el 30 de junio de 1858 hasta el 17 de enero de 1863, situación insólita en la época y aún en todo el siglo. Fue Ministro de Gracia y Justicia en ese gobierno Santiago FERNÁNDEZ NEGRETE, a quien corresponde el honor de haber sacado adelante las dos leyes – Hipotecaria y Notarial – que más han contribuido a hacer de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva uno de los referentes mundiales en la actualidad. Curiosas paradoja la de aquel gobierno presidido por un hombre que en cierta ocasión llegó a afirmar: “yo no sé de leyes y no moriré de empacho de legalidad” y a quien la nación ya le había perdonado “la vicalvarada”.
En cualquier caso el gobierno O’Donnell – que se caracterizó más por su sentido práctico que por su componente ideológico, por otro lado inexistente - proporcionó la estabilidad necesaria para que la ley fuese aprobada. Pero se encontró con gran parte de la tarea realizada, ya que en rigor los estudios y las propuestas legislativas para lo que entonces era conocido como “el arreglo del notariado” estaban muy avanzados y, lo que es más importante, lo estaban con independencia del color político – moderado o progresista – del gobierno de turno.
En efecto, los males del notariado de la época venían siendo denunciados con insistencia desde los primeros años del siglo y sobre ellos había coincidencia: excesivo número de notarios, diversidad de clases, venalidad de las notarías, deficientísima formación de los notarios... Con gran expresividad hablaba BONO HUERTA de estos males concretándolos en “desorganización, descrédito y postración”. De ahí que desde 1834, año en el que se crea la primera comisión encargada de la redacción de un proyecto de ley notarial, hasta el año de su aprobación (1862), se sucedieron hasta cinco proyectos de ley oficiales, además de dos particulares – los muy interesantes de José Gonzalo de las Casas y Fermín Formoso – así como un interminable número de artículos y estudios aparecidos no sólo en publicaciones notariales sino también en la politizada y virulenta prensa de la época.
Por otro lado las desamortizaciones de Mendizábal primero y Madoz después habían provocado una muy notable afluencia de fincas al mercado y producido la mayor movilización de la propiedad conocida hasta entonces lo que hacía imprescindible, para la seguridad del crédito territorial, la existencia de una titulación pública adecuada y la creación del registro de la propiedad.  Curiosamente fue éste uno de los puntos programáticos expuestos por la Reina en su discurso de apertura de la legislatura el 1 de diciembre de 1858. Por eso no es casualidad que en las discusiones parlamentarias de la Ley Hipotecaria se pusiera también de manifiesto con reiteración la necesidad de reformar “la fé pública”, junto a la creación del registro de la propiedad, pues ya entonces se tenía muy presente que la seguridad proporcionada por el registro estaba basada en una gran parte en la seguridad de las fuentes de su alimentación. Son muy significativas a este respecto las sesiones de 23 de noviembre de 1860 y, sobre todo, la de 2 de enero de 1861.

"Lo más  esencial y determinante para la función notarial y la clave de su desarrollo futuro fue el establecimiento de un régimen de acceso completamente nuevo basado en un doble componente: la exigencia de unos conocimientos jurídicos suficientes y la acreditación de esos conocimientos a través de un procedimiento objetivo cual es la oposición. Por lo primero el notario pasó a tener la condición de jurista. Por lo segundo, los principios de mérito y capacidad quedaban incorporados de manera indisoluble a la carrera notarial"

El “iter legislativo” de nuestra ley fue largo. Fue presentado el proyecto en el Senado el 3 de febrero de 1859 (entonces el orden era inverso al actual) y su aprobación definitiva tuvo lugar en la misma cámara el 21 de mayo de 1862, tras pasar por el Congreso. Tan largo plazo de gestación no fue debido a dificultad intrínseca alguna planteada por el proyecto sino a las circunstancias de la época. La atención a las más que discutibles aventuras bélicas emprendidas por España en Marruecos e Indochina provocaron largos períodos sin sesiones de Cortes. Sin olvidar que los períodos de reuniones parlamentarias de entonces eran mucho más reducidos que los actuales (por ejemplo, las Cortes no se reunían en los tres meses de verano). Lo cierto es que el proyecto de ley no sufrió modificación sustancial alguna en sus trámites parlamentarios pues no olvidemos que se trataba de una materia cuyo estudio estaba ya maduro pues el proyecto presentado tenía bases semejantes a los anteriores y que venían siendo arrastradas desde el proyecto Arrazola de 1847.      
Las claves de la ley
El objeto de la ley era la organización del notariado. No entró por ello, ni lo pretendió en momento alguno, en aspectos funcionales o de valor y efectos del documento notarial, más propio de leyes sustantivas. Resolvió lo urgente: terminar con la deplorable situación del notariado del momento. Y lo hizo con eficacia pues ciento cincuenta años después las bases establecidas por este ley se mantienen vivas.
Fue clave la supresión de la venalidad de las notarías, la separación de la fé pública extrajudicial de la judicial y la unificación de las distintas clases de notarios (terminando con los escribanos de número y de reino).
Pero mucha más importancia tuvo aún la idea que impregnaba y marcaba el espíritu de la nueva ley: La concepción del notariado y de la fé pública como un servicio del Estado y que, por consiguiente, había de quedar plenamente integrado en su órbita. En este sentido conectaba perfectamente con el espíritu de la época que empezaba a alumbrar conceptos tan actuales como el de “función pública” y que observamos también en la caracterización que de los registradores de la propiedad estaba haciendo por aquel entonces la Ley Hipotecaria.
Y esta idea fue la configuradora del resto de las novedades introducidas por la ley. El notariado pasaba a ser órgano del Estado y por ello se  mantenía la organización, como profesión liberal y sobre la base de colegios notariales territoriales, pero bajo la dependencia jerárquica de los órganos del Estado; al Gobierno correspondía como potestad exclusiva la determinación del número de notarios en cada localidad, así como la fijación del arancel de los notarios en función del interés general. Igualmente quedaban fijados los primeros criterios reguladores de la actuación de los notarios en la redacción de los instrumentos públicos y los principios básicos de llevanza y custodia de los protocolos, que eran propiedad del Estado.   
La nueva ley no otorgaba al notario como novedad la titularidad de función pública alguna.  Esta condición, en el sentido de “pública persona” integrada en la órbita genérica de lo público, la había tenido siempre (“oficio público”). La novedad fue la recreación de esta condición sobre nuevas bases más actuales y acordes a las necesidades del momento.

"La ley cumplió su objetivo de “arreglar el notariado”. Fue eficaz. Y   convenientemente desarrollada por sucesivos reglamentos, pero no alterada por ellos, consagró un sistema que pudo hacer realidad la función que a los notarios confiaba en su artículo primero: dar fé, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales. Porque el contenido del documento notarial será creíble si su autor, el notario, es creíble. Por eso, al “arreglar” a los notarios, lo que la ley estaba en realidad consolidando era el propio concepto jurídico de AUTENTICIDAD, de fondo y de forma. Y todo ello sigue vigente"

Pero sin duda alguna lo más  esencial y determinante para la función notarial y la clave de su desarrollo futuro fue el establecimiento de un régimen de acceso completamente nuevo basado en un doble componente: la exigencia de unos conocimientos jurídicos suficientes y la acreditación de esos conocimientos a través de un procedimiento objetivo cual es la oposición. Por lo primero el notario pasó a tener la condición de jurista. Por lo segundo, los principios de mérito y capacidad quedaban incorporados de manera indisoluble a la carrera notarial.  
La ley cumplió su objetivo de “arreglar el notariado”. Fue eficaz. Y   convenientemente desarrollada por sucesivos reglamentos, pero no alterada por ellos, consagró un sistema que pudo hacer realidad la función que a los notarios confiaba en su artículo primero: dar fé, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales. Porque el contenido del documento notarial será creíble si su autor, el notario, es creíble. Por eso, al “arreglar” a los notarios, lo que la ley estaba en realidad consolidando era el propio concepto jurídico de AUTENTICIDAD, de fondo y de forma. Y todo ello sigue vigente.  
La vigencia de una reforma
La reforma estableció en la España de su tiempo un notariado moderno. Plantearnos su vigencia es lo mismo que plantearnos la vigencia y utilidad del modelo de notariado que consagró; modelo que, por cierto, está implantado en más de ochenta países del mundo.
Cualquiera que tenga curiosidad y tome en su mano los principios o bases del sistema de notariado aprobados en la asamblea general de la Unión Internacional del Notariado celebrada en Roma el ocho de noviembre de 2005 y que fueron presentados como modelo para todo el notariado mundial, podrá comprobar la similitud de tales principios con los contenidos en nuestra vieja ley.
Puede parecer superfluo que a estas alturas nos preguntemos qué es un notario o para qué sirve un notario. Pero nunca está de más recordar la esencia de nuestra función en la actualidad, especialmente con ocasión del aniversario que celebramos. Hoy día el notario es un profesional del derecho, titular de una función pública y que es nombrado y seleccionado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta y autoriza.

"La autenticidad derivada del documento público será la mejor base para atribuir efectos especiales a la inscripción. Un deterioro de la calidad del documento público llevaría consigo un deterioro de la calidad del contenido del registro público y ello con independencia del tipo de registro y de los efectos que produzca"

El notario es un profesional del derecho, es decir, un jurista. Pero un jurista especializado y producto de una selección rigurosa. Y esto es importante porque es lo que permite justificar la existencia de una reserva de mercado a favor del notario, esto es, la existencia de competencias exclusivas a su favor. Solamente tendrá sentido que se reserven competencias exclusivas a favor del notario si éste se encuentra en condiciones de prestar un servicio que asegure una calidad superior a la que pueden ofrecer otros profesionales.
Pero el notario es también titular de una función pública, esto es, es nombrado por el Estado. El notariado es hoy día una creación del Estado, que se integra en una cultura jurídica determinada, la de la seguridad jurídica preventiva, propia de los sistemas jurídicos de derecho continental o “civil law”. Supone que el Estado ha optado previamente por este sistema que significa que el Estado está interesado en que el tráfico jurídico se desarrolle con seguridad y quiere prevenir y cortar los vicios y los defectos de una relación jurídica antes de que ésta nazca a la vida del tráfico. Y para conseguir este objetivo, el Estado dispone que en el momento de la conclusión del negocio jurídico (y no en un momento posterior) exista un filtro que impida o dificulte que se cometan irregularidades. Y esto es un servicio que el Estado ofrece y que incluso a veces impone como obligatorio (en relaciones jurídicas de especial trascendencia económica) y que confía a unos profesionales a los que exige una actuación rigurosa y a los que dota de la “auctoritas” del Estado.
En este sentido es cierto que la función del notario pertenece a la esfera de lo público, de lo estatal, pero con una importante especialidad: está encuadrado dentro de una profesión liberal. Es lo que se llama el ejercicio privado de funciones públicas. Y ello es necesario que sea así por dos razones. En primer lugar, porque la función del notario es también privada ya que está dirigida a la tutela y orientación de los intereses de los particulares, que son de carácter netamente privado. En segundo lugar, porque reduce los costes del Estado al organizar el servicio de seguridad jurídica preventiva puesto que todo el coste de organización de estos servicios recae sobre la propia estructura corporativa notarial y no sobre el Estado directamente. Sobre el Estado solamente recae el control, la selección y la determinación del régimen general de organización del notariado. Provoca además que el servicio público notarial se desarrolle en condiciones de máxima agilidad y que, al mismo tiempo, se potencie la independencia del notario y la relación confianza con quien requiere su actuación.
Conectado a un sistema de registro de publicidad (bien sea de la propiedad o de comercio), el sistema de seguridad jurídica preventiva basado en la existencia de un documento público proporciona una seguridad aun mayor puesto que la autenticidad del documento que accede al registro permite que sea auténtica y cierta la información que el registro publica. Y al mismo tiempo la autenticidad derivada del documento público será la mejor base para atribuir efectos especiales a la inscripción. Un deterioro de la calidad del documento público llevaría consigo un deterioro de la calidad del contenido del registro público y ello con independencia del tipo de registro y de los efectos que produzca.
Éste es nuestro notariado. Un recuerdo agradecido a quienes pusieron hace ciento cincuenta años las bases del mismo. Y otro, muy especial, a quienes con ilusión y espíritu de servicio lo hacen realidad día a día a lo largo y ancho de la geografía española.