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ENSXXI Nº 43
MAYO - JUNIO 2012

EMILIO BELTRÁN
Catedrático de Derecho Mercantil del CEU y Director Académico de Dictum

belsan@ceu.es

La precariedad de la legislación de sociedades de capital

Como señalaba no hace mucho en estas mismas páginas, el estado de la legislación en materia de sociedades de capital es realmente “precario”. La Ley de Sociedades de Capital –que incluso nació ya con marcado carácter “transitorio”- y la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles de 2009 -en la que, precisamente, se insertó la habilitación al Gobierno para refundir en un único texto legal las leyes reguladoras de las sociedades de capital- están vigentes a la espera del Código Mercantil en el que trabaja la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, que incluirá en un solo texto –Libro II- el tratamiento de todas las sociedades mercantiles. Mientras se alcanza la necesaria unidad legislativa, la legislación especial de sociedades de capital ha sido ya reformada en tres ocasiones en poco más de un año, sea para adaptarse a las nuevas circunstancias sea, sobre todo, para adaptarse a las exigencias comunitarias. En primer lugar, por Decreto-Ley de 3 de diciembre de 2010, para permitir que determinadas publicaciones de acuerdos sociales pudieran realizarse a través de la página web. En segundo lugar, por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CEE, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, que incluyó algunas reformas -en realidad, unificaciones de las soluciones de las sociedades limitadas y de las anónimas- que no pudieron realizarse en el texto refundido, y entre las que destaca, sin duda, la previsión de un derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos en determinadas circunstancias (art. 348 bis).

"Mientras se alcanza la necesaria unidad legislativa, la legislación especial de sociedades de capital ha sido ya reformada en tres ocasiones en poco más de un año, sea para adaptarse a las nuevas circunstancias sea, sobre todo, para adaptarse a las exigencias comunitarias"

Se produce ahora la tercera intervención legislativa, que, además, afecta directamente a las dos leyes reguladoras de las sociedades de capital, aunque es una intervención de “baja intensidad”: el Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que, quizá para aumentar la sensación de precariedad del derecho de las sociedades de capital, se está tramitando como proyecto de ley.
De nada sirve insistir en la importancia de una adecuada tarea legislativa, a la que, desde luego, en nada ayuda el peculiar modo comunitario de legislar. Baste ahora con señalar que, como sucede con las anteriores modificaciones, en esta se aúnan la necesidad de adaptarse a los nuevos tiempos y la exigencia de adaptarse al derecho comunitario (particularmente la Directiva 2009/109/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE, 78/555/CEE y 82/891/CEE del Consejo, y la Directiva 2005/56/CEE en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones).
El Decreto-Ley se compone de dos artículos, en los que se reforman, respectivamente, la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, y tres disposiciones finales, relativas respectivamente al título competencial, a la incorporación del derecho comunitario y a la entrada en vigor.

"En definitiva, esta pequeña reforma acentúa la sensación de precariedad de la legislación especial, a la espera de que todo el derecho de sociedades mercantiles se contenga en un cuerpo legal unitario, superando la situación de pluralidad legislativa, y de que se afronten decididamente los dos grandes temas pendientes: la regulación de los grupos de sociedades y una adecuada delimitación tipológica de las sociedades anónimas y limitadas"

En la primera parte del Decreto-Ley, se realizan cuatro modificaciones de la Ley de Sociedades de Capital, que tienen en común la intención de agilizar y abaratar el funcionamiento de las sociedades de capital, y que constituyen una prueba fehaciente de las dificultades del nuevo derecho para adaptarse a los nuevos hechos: regulación de la página web de la sociedad (art. 11 bis), regulación de las publicaciones en tal página web (art. 11 ter), admisión de las comunicaciones entre la sociedad y el socio por medios electrónicos, aunque solo cuando el socio lo hubiera aceptado expresamente (art. 11 quáter) y establecimiento de nuevas excepciones a la exigencia de informe de experto independiente para la valoración de las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima (art. 69).
La segunda parte incide sobre  la Ley de Modificaciones Estructurales para dar acogida –de acuerdo con la denominación del Decreto-Ley- a las exigencias comunitarias de simplificación de los deberes de información y de documentación en las fusiones y escisiones de las sociedades de capital, si bien se “aprovecha” la reforma para suprimir las referencias a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada que aún contenía la Ley de Modificaciones Estructurales en materia de derecho de separación de los socios en caso de fusiones trasfronterizas (art. 62) y de traslado del domicilio social al extranjero (art. 99).
Tres son las líneas fundamentales de simplificación de las fusiones y escisiones. En primer lugar, la sustitución del depósito del proyecto de fusión en el Registro Mercantil por su inserción en la página web de las sociedades participantes, siempre, claro está, que cuenten con tal página web (art. 32), que no se ha extendido a la operación de cesión global de activo y pasivo. En segundo lugar, la admisión de la posibilidad de que la puesta a disposición de la documentación preparatoria de las correspondientes juntas generales se produzca mediante la inserción de tales documentos, con posibilidad de descargarlos e imprimirlos, en la página web de la sociedad (art. 39). Y en tercer lugar –lo que constituye, sin duda, lo más destacado de la norma- la modificación de la regulación del derecho de oposición de los acreedores, para ofrecer a los acreedores una solución específica en el caso de que la sociedad, a pesar del ejercicio del derecho, concluyese la operación sin prestar la garantía exigida (art. 44.4). No se altera, sin embargo, la línea tradicional del derecho español, que reconoce el derecho de oposición sin necesidad de justificarlo en la situación financiera de la sociedad deudora.
En definitiva, esta pequeña reforma acentúa la sensación de precariedad de la legislación especial, a la espera de que todo el derecho de sociedades mercantiles se contenga en un cuerpo legal unitario, superando la situación de pluralidad legislativa, y de que se afronten decididamente los dos grandes temas pendientes: la regulación de los grupos de sociedades y una adecuada delimitación tipológica de las sociedades anónimas y limitadas.

Abstract

This short article describes the contents of Royal Decree-Law 9/2012 of March 16th, regarding the simplification of informing duties and documentation concerning mergers and splits of capital companies. The ruling transposes European directives and is intended to modernize and give more flexibility to Corporate Law. This Royal Decree-Law, introduces Law regulating capital companies in a transitory period as it modifies two Acts still in force, the Structural Modification of Trading Companies Act (Ley de modificaciones estrcuturales de las Sociedades Mercantiles) and the Capital Companies Act (Ley de Sociedades de Capital), until the future Code of Commerce offers a complete and systematic regulation for all trading companies.