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ENSXXI Nº 43
MAYO - JUNIO 2012

CLARA GUZMÁN ZAPATER
Directora de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia

Los Colegios Profesionales son corporaciones de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, entre los que se encuentra la ordenación del ejercicio de las profesiones y la defensa de los derechos e intereses profesionales de los colegiados, lo que no obsta a que los Colegios, ni regulando la profesión ni actuando como operadores económicos, puedan interferir en la libertad de los colegiados para competir. Así pues, sean cuales sean las funciones que ejerzan éstos y el carácter público o privado de las mismas, la autoridad de competencia (Comisión Nacional de la Competencia -CNC-)  ha venido aplicando las normas de competencia a los acuerdos y decisiones de los colegios profesionales de contenido económico.

"La autoridad de competencia (Comisión Nacional de la Competencia ?CNC-) ha venido aplicando las normas de competencia a los acuerdos y decisiones de los colegios profesionales de contenido económico"

Es cierto que los notarios reúnen la doble condición de profesionales liberales y de funcionarios públicos, pero desde la óptica del Derecho de defensa de la competencia, el carácter público del servicio que prestan los notarios y su condición de funcionarios no excluye su consideración como operadores económicos que ofertan unos servicios a cambio de una remuneración, que compiten en un mercado en calidad y precio del servicio dentro de los márgenes que permite la normativa y que en el ejercicio de esa actividad están sometidos a la legislación de competencia.
El artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional.

"Las previsiones del Reglamento Notarial, aprobado por Real Decreto, no son suficientes para la aplicación del artículo 4 LDC siendo por tanto de aplicación la LDC a las mismas"

No obstante lo anterior, el artículo 4 LDC exime de tal prohibición, únicamente, a aquellas conductas que el legislador expresamente quiere dejar fuera de dichas prohibiciones a través de una Ley que específicamente autorice dichos acuerdos. En consecuencia, las previsiones del Reglamento Notarial, aprobado por Real Decreto, no son suficientes para la aplicación del artículo 4 LDC siendo por tanto de aplicación la LDC a las mismas. El propio Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) consideró que " ...la interpretación de los supuestos de amparo legal ha de ser estricta, e incluso restrictiva, pues solamente han de considerarse incluidos en la figura aquellas conductas que respondan a una voluntad explícita del legislador".
Sin embargo, no todos los acuerdos entre operadores y recomendaciones con transcendencia económica han de ser, sin más, considerados restrictivos de la competencia y por tanto prohibidos por la LDC, siendo necesario en cada caso analizar si tienen por objeto o efecto o son aptas para impedir, restringir o falsear la competencia, análisis que ha de realizarse teniendo en cuenta las circunstancias económicas y jurídicas del momento.
En este contexto el TDC1 consideró que el establecimiento de un mecanismo de distribución de los honorarios que los Notarios percibían por las  escrituras  en las que intervenían  entidades de crédito, en un momento en el que los precios aplicados por los notarios eran uniformes y venían fijados por norma, no podía ser calificado como restrictivos de la competencia al no tener efectos sobre el mercado ni frente a terceros. El TDC entendió que el mecanismo de distribución de honorarios no afecta ni al precio de los servicios ni a la libre elección de notario, motivo por el cual lo calificó como un acuerdo de base mutualista o de solidaridad corporativa que sólo afectaría a los propios colegiados.

"Cualquier mecanismo de redistribución de honorarios que trascienda más allá de los colegiados y extienda sus efectos sobre el mercado estaría prohibido con independencia de la finalidad y objetivos del mismo"

Por el contrario, desde el momento en que se integraron en un solo cuerpo los  Notarios y los Corredores de Comercio permitiendo a los Notarios realizar las actuaciones hasta entonces permitidas a los Corredores de Comercio, quienes ya podían aplicar a sus aranceles los descuentos que estimasen pertinentes, se introduce la competencia en precios que antes no existía en la intervención de los notarios en las operaciones financieras.
Esta competencia en precios se incrementa con la promulgación del Real  Decreto-Ley  6/2000, de 24 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que liberaliza parcialmente los honorarios notariales al establecer la posibilidad de efectuar descuentos en los aranceles de los Notarios de hasta el 10 por 100, llegando a la fijación libre de honorarios en el caso en que la operación exceda de mil millones de pesetas.
Al aparecer la rivalidad en precios entre notarios y siendo el precio uno de los  elementos fundamentales de la competencia, aunque no el único, cualquier mecanismo de redistribución de honorarios que trascienda más allá de los colegiados y extienda sus efectos sobre el mercado estaría prohibido con independencia de la finalidad y objetivos del mismo.
De la misma manera, los acuerdos por lo que se establecen turnos para la prestación de servicios constituyen acuerdos prohibidos en la medida que producen un reparto de mercado impidiendo la libre elección a los usuarios, todo ello al margen de que al tener asegurado el negocio el operador puede actuar al margen de su estructura de costes sin tener que depender de la eficiencia empresarial que únicamente asegura la libre la competencia.
En definitiva cualquier acuerdo que limite o pueda limitar la competencia entre notarios estaría prohibido por la LDC salvo que éste se encuentre amparado por una Ley que expresamente el legislador haya querido dejar fuera de dichas prohibiciones
Se procede a continuación a enumerar y describir aquellas conductas realizadas por distintos Colegios notariales que han sido hasta el día de hoy declaradas prohibidas por distintas resoluciones de las autoridades de competencia españolas (CNC y autoridades autonómicas):

Mecanismos compensatorios: entendiendo como tales las normas dirigidas a crear fondos de compensación.
Considerando que el precio es uno de los elementos de competencia más importantes, éste ha de ser libremente establecido entre las partes y por tanto en competencia, sin que los Colegios vía directa (recomendaciones) o indirecta (amenazas de actuaciones disciplinarias, incluso sanciones) puedan limitar la libertad entre los diferentes profesionales para establecer sus propias tarifas.

A sensu contrario podríamos decir que aquellos mecanismos compensatorios que no tuvieran incidencia sobre los precios (arancel fijo sin posibilidad de descuentos), ni sobre la libre elección de notario, ni sobre la prestación del servicio, afectando sólo a los colegiados, no estarían prohibidos por la LDC.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo2 declara el Mecanismo Compensatorio por el que se crea un fondo constituido por aportaciones obligatorias de los notarios que autoricen o intervengan documentos financieros que excedan de los promedios establecidos, incompatible con las reglas de la libre competencia, en cuanto constituye una conducta prohibida que puede producir el efecto de restringir la competencia, en la medida en que afecta a la remuneración de los colegiados e incide directamente en la determinación del precio de los servicios prestados por los fedatarios públicos, en relación con la posibilidad de efectuar descuentos sobre los aranceles.
A la vista de lo anterior el establecimiento de mecanismos compensatorios no puede extenderse más allá de lo establecido en la Disposición Adicional Décima de la Ley 33/1987 o de cualquier otra norma con rango de Ley que lo establezca expresamente. Mediante esta disposición se suprime la obligación de turnar las escrituras otorgadas por las entidades financieras nombradas pasando, al igual que las restantes entidades crediticias y financieras, a elegirse libremente el notario para el otorgamiento de las escrituras en las que intervinieran.

"Aquellos mecanismos compensatorios que no tuvieran incidencia sobre los precios (arancel fijo sin posibilidad de descuentos), ni sobre la libre elección de notario, ni sobre la prestación del servicio, afectando sólo a los colegiados, no estarían prohibidos por la LDC"

En el segundo apartado se prevé la posibilidad por los colegios notariales de establecer sistemas compensatorios dirigidos a paliar la posible disminución de  ingresos de aquellos notarios que pudieran tener garantizado su nivel de subsistencia con el turno de reparto de tales escrituras.
De lo anterior se deduce que la existencia del mecanismo compensatorio previsto, y por tanto que queda al margen de la normativa de competencia (exención legal) se refiere exclusivamente a las escrituras que otorguen las entidades de crédito que con anterioridad estaban incluidas en el turno de reparto y que a partir de dicha norma pasan a poder ser autorizadas por los notarios que libremente elijan los otorgantes.
Respondiendo al criterio restrictivo con que debe ser interpretada la exención legal del artículo 4 de la LDC y en aplicación de los criterios de interpretación normativa del art. 3.1 del Código Civil, entre los que destaca la necesidad de interpretar las normas "atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", las autoridades de competencia han manifestado que los acuerdos adoptados por distintos colegios que extienden el mecanismo compensatorio más allá de las escrituras en las que intervienen quienes antes de la norma estaban sometidos a turno de reparto (ICO, Entidades Oficiales de Crédito, Caja Postal y Cajas de Ahorros) no sólo no se encuentran amparadas en la norma sino que, actualmente, incluso resultarían contrarios a la voluntad expresamente liberalizadora y de introducción de competencia que  motivaron  los posteriores cambios normativos introducidos por la Ley 55/1999 (unificación de los cuerpos de notarios y corredores, cuyos aranceles eran ya máximos) y por el Real Decreto Ley 6/2000 (posibilidad de efectuar descuentos limitados sobre el arancel notarial).

"La condición de funcionario público del notario impide que las Administraciones Públicas o los organismos o entidades que de ellos dependan puedan elegir notario"

Limitación de la libre elección del profesional por el usuario: turnos de reparto
Los acuerdos por los que se aprueban normas que establecen turnos para la prestación de servicios constituyen acuerdos prohibidos por la LDC en la medida que son acuerdos de reparto de mercado que impiden y/o limitan la libertad de acción de los notarios, desincentivando su capacidad de competir y limitan su facultad de negociar y fijar los precios con los clientes impidiendo a los usuarios la comparación y elección entre diferentes ofertas.
El derecho a elegir notario constituye un elemento esencial de la competencia entre notarios al primar el derecho del usuario a elegir al notario que crea conveniente, el que mayor confianza le merezca y/o mejores prestaciones le ofrezca a menor precio, teniendo los notarios la obligación de respetar la libre elección de notario que hagan los interesados, absteniéndose de cualquier práctica que limite la libertad de elección.
No obstante lo anterior, la condición de funcionario público del notario impide que las Administraciones Públicas o los organismos o entidades que de ellos dependan puedan elegir notario3.
A la vista de lo anterior, cualquier tipo de turno (turno inducido, anticipado o rogado), consistente en reconocer a las entidades sujetas a turno la posibilidad de elegir libremente notario, estaría en contradicción con lo dicho anteriormente, concretamente con la condición de funcionario público del notario que impide que las Administraciones Públicas o los organismos o entidades que de ellos dependan puedan elegir notario.

Limitación de la publicidad
La publicidad es una herramienta más para competir. Por tanto toda limitación, obstaculización e incluso regulación de ésta, puede influir en la oferta y demanda de servicios, obstaculizando la competencia entre operadores al limitar la libertad del profesional para informar a los potenciales clientes de las características del servicio prestado y por tanto en la elección de los usuarios por el servicio de un profesional concreto. Es en esa medida en la que cualquier limitación de la publicidad se considera apta para restringir o limitar la libre competencia.

El ejercicio de la potestad disciplinaria de los Colegios a sus colegiados no puede ser utilizado como medio para impedir la actuación de éstos en libre competencia.
Esto hace referencia a la necesidad de diferenciar cuando la apertura de un expediente disciplinario se corresponde con la defensa de los principios que presiden el ejercicio de la profesión y por tanto se trata de actos propios del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, realizados por los órganos a los que la ley atribuye la función de velar por el cumplimiento de las normas reguladoras del ejercicio de una profesión colegiada y estrictamente reglada y cuando en estas actuaciones de facto se enmascaran restricciones de la competencia.
Este apartado se puede concluir afirmando sencillamente que los Colegios han de ser cuidadosos para utilizar la figura del expediente disciplinario como instrumento para impedir la competencia entre profesionales desincentivando, incluso castigando, actuaciones dirigidas a captar clientes.
A día de hoy de la normativa en vigor y de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto se debe concluir el pleno sometimiento de los Colegios Profesionales, al igual que de todos los operadores económicos que actúan en el mercado, a la Ley de Defensa de la Competencia, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el carácter público o privado de las mismas.
También los notarios, en su doble condición de profesionales liberales y de funcionarios públicos en el ejercicio de esa actividad están sometidos a la legislación de competencia,  como operadores económicos que ofertan unos servicios a cambio de una remuneración y que compiten en un mercado en calidad y precio del servicio dentro de los márgenes que permite la normativa.

"El ejercicio de la potestad disciplinaria de los Colegios a sus colegiados no puede ser utilizado como medio para impedir la actuación de éstos en libre competencia"

Algunas actuaciones de este colectivo han puesto sobre aviso a las autoridades de competencia en el pasado. Los sucesivos pronunciamientos de éstas (TDC, CNC y autoridades de ámbito autonómico) han sido en su mayoría ya ratificados por sentencias del Tribunal Supremo. Véanse, por ejemplo,  los comentados fondos de compensación creados por algunos Colegios notariales y declarados anticompetitivos o el establecimiento de turnos que dificulten o impidan la libre elección de notario.
Los Colegios Notariales deberían ser especialmente vigilantes con este tipo de prácticas, no olvidando tampoco  que aquellos mecanismos compensatorios que no tuvieran incidencia sobre los precios (arancel fijo sin posibilidad de descuentos), ni sobre la libre elección de notario, ni sobre la prestación del servicio, afectando sólo a los colegiados, no estarían prohibidos por la LDC. Sería asimismo conveniente que actuaran con prudencia a la hora de utilizar la figura del expediente disciplinario con sus colegiados  con el objetivo o el efecto de reducir o dificultar la competencia entre profesionales.
Por último, y como práctica novedosa en este ámbito, será interesante conocer en los próximos meses en qué sentido resuelve el Consejo de la CNC un caso particular incoado en su día por el Servicio de Defensa de la Competencia de Madrid, como consecuencia de la denuncia contra el Colegio Notarial de Madrid por el contenido del apartado 1) Acuerdo Primero de la Circular nº 35/2009 en relación con los documentos que deberán ser autorizados o intervenidos en el despacho del notario.

1 Resolución de 4 de marzo de 1999 (r 335/98, Colegios Notariales)
2 en relación con la Resolución en el expediente 544/02, Resolución TDC 562/03 Notarios Bilbao y en la Resolución de 31 de mayo de 2006, del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, Expediente 11/05
3 El turno de reparto tiene su origen en el artículo 41 de la Ley de 24 de febrero de 1941, del notariado, en el que se estableció el denominado turno de reparto o turno oficial, consistente en repartir los documentos en los que interviniera el Estado, las Comunidades Autónomas, la Provincia o el Municipio, así como los establecimientos dependientes de ellas y se recoge en el art. 127 del Reglamento Notarial.

Abstract

The present article is the second part of another one signed by the same authoress in the last edition of this journal. It´s about the general application of competition rules to professional associations and the ascertainment of competent authorities. She tackles specifically with those practices dealt with in the most recent files processed by diverse competition authorities, considering above all those related to Notaries Public and the National Competition Commission.