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ENSXXI Nº 43
MAYO - JUNIO 2012

FEDERICO DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN
Profesor propio adjunto de Derecho constitucional, Upcomillas (ICADE) y responsable del Máster Universitario en Acceso a la Abogacía, Upcomillas (ICADE)

fmontalvo@der.upcomillas.es

Introducción: razones de una reforma
Hace ya más de cinco años, las Cortes Generales aprobaron la Ley 34/2006, de 30 de octubre, por la que se introduce un nuevo régimen de acceso a la abogacía que viene a suplir la falta de más requisitos para acceder a dicha profesión que la mera tenencia del título de Licenciado en Derecho (en el futuro, Graduado en Derecho) y la incorporación a un Colegio de Abogados. Los motivos que justifican esta novedad se explican con claridad en la Exposición de Motivos de la Ley: 1) Atender a cuál es el marco general de acceso a la abogacía en el espacio europeo, de manera que sean similares los requisitos de acceso. A este respecto, resulta llamativo que España sea junto a la Federación Rusa el único Estado europeo que no exige a sus licenciados en Derecho requisito alguno más que la mera posesión del título para ejercer la abogacía. En el resto de Estados Europeos se articulan diferentes procedimientos para acreditar que los que acceden a la abogacía ostentan más conocimientos que los que ofrece la carrera universitaria de Derecho (prueba nacional, másteres, prácticas regladas, …). 2) Se pretende también satisfacer una demanda histórica de la Abogacía. Los Colegios de Abogados ha venido reivindicando la creación de un régimen específico que garantice un acceso de profesionales más cualificados y con mayores conocimientos sobre lo que es la profesión que lo que ofrece la licenciatura en Derecho. Ello ha de procurar que se garantice más satisfactoriamente el derecho a la defensa de los ciudadanos a través de unos profesionales mejor formados.
La Ley, que recoge un marco general, ha sido desarrollada varios años después, en concreto, a finales de junio de 2011, con el Real Decreto 775/2011. No sabemos a qué obedeció la tardanza en aprobar la norma, aunque el reglamento tuvo más de veinte borradores con diferencias importantes.

"Resulta llamativo que España sea junto a la Federación Rusa el único Estado europeo que no exige a sus licenciados en Derecho requisito alguno más que la mera posesión del título para ejercer la abogacía"

De este nuevo régimen pueden destacarse dos aspectos concretos: 1) La entrada en vigor de la Ley supone un ejemplo palmario de los efectos que el principio de irretroactividad que consagra (eso sí, limitadamente) nuestra Constitución produce en nuestro ordenamiento jurídico. Así, la Ley preveía un plazo de entrada en vigor bastante insólito en apariencia: cinco años desde la publicación de la norma. Ello respondía a la decidida pretensión de que el nuevo régimen de acceso únicamente afectara a aquellos alumnos de la licenciatura en Derecho que hubieran empezado sus estudios después de octubre de 2006. Se pretendía salvaguardar las legítimas expectativas de los alumnos que habían comenzado los estudios sin tener conocimiento previo de que en el acceso a la abogacía se les iba a exigir un plus de requisitos (como veremos más adelante, tal previsión acaba de ser matizada por el nuevo Gobierno). 2) El hecho de que este nuevo régimen va a afectar a la profesión de abogado en un sentido muy amplio, de manera que no sólo se verán obligados a cumplirlo aquellos que pretendan dedicarsea la actividad más tradicional de la abogacía, la procesal (litigación), sino también aquellos otros que pretendan dedicarse tan sólo a la actividad de asesoramiento o consultoría jurídica ajena a la litigación. Los términos del artículo 1.2 de la Ley resultan claros: La obtención del título profesional de abogado … es necesaria para el desempeño de la asistencia letrada en aquellos procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa vigente imponga o faculte la intervención de abogado, y, en todo caso, para prestar asistencia letrada o asesoramiento en Derecho utilizando la denominación de abogado. Esta concepción de la abogacía se corresponde con la que ya consagrara hace tiempo la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 543.1). No pueden dejarse de apuntar las dudas constitucionales que genera que, a través de una Ley ordinaria, se haya modificado un precepto incluido en una Ley Orgánica, no habiéndose recogido en la LOPJ una disposición que distinguiera entre lo que era materia orgánica y lo que no.

Líneas maestras del nuevo régimen de acceso
Las líneas maestras de este nuevo régimen responden a la adquisición y acreditación de conocimientos sobre la profesión de abogado a través de tres requisitos:
a) Unos conocimientos teórico-prácticos sobre la profesión de abogado, principalmente, a través de un Máster universitario.
b) Unos conocimientos prácticos en el ejercicio de la abogacía, a través de unas prácticas regladas en despachos de abogados, asesorías jurídicas de empresas e instituciones, Juzgados y Tribunales, etc.
c) Finalmente, la superación de una prueba nacional de evaluación.

"Este nuevo régimen va a afectar a la profesión de abogado en un sentido muy amplio"

Por lo que se refiere al primero, se trata de un Máster de posgrado específico de 60 créditos ECTS, que habilite específicamente para el acceso a la abogacía, que, como tal, haya sido acreditado con las mismas exigencias que cualquier Máster universitario y que permita adquirir unas competencias que, con cierto detalle, describe el artículo 10 del reglamento. No cumple el requisito cualquier Máster universitario vinculado materialmente a las ciencias jurídicas, sino uno que incorpore un programa específico de acceso, aunque, ello no entendemos que deba interpretarse en clave de exigirse un máster generalista, sin permitir cierta especialización. En el claustro del Máster debe existir una cierta equivalencia entre los profesores académicos y los profesores profesionales de la abogacía, sin que ninguno de ellos exceda del sesenta por cierto ni sea inferior al cuarenta por ciento.
Por lo que se refiere a las prácticas, el elemento a subrayar sería el que las mismas quedan sujetas a un régimen de control, a través del Máster universitario, de manera que en las entidades en los que se vayan a realizar, debe existir un tutor que se encargará tanto de la supervisión y formación del alumno tutelado como de valorar el resultado de las prácticas. Dicho tutor ha de ser, además, un abogado con, al menos, cinco años de experiencia en el ejercicio de la abogacía. Las prácticas han de comprender 30 créditos ECTS, es decir, prolongarse un mínimo de cuatro meses a jornada completa.
Finalmente, la prueba de evaluación nacional habrá de convocarse anualmente, estando prevista la primera prueba, en principio, para enero o febrero de 2014, aunque puede adelantarse por el nuevo régimen transitorio que incorpora el Real Decreto-ley 5/2012, y consistirá, según recogió ya a finales de 2011 la propia página web del Ministerio de Justicia con la publicación de las primeras pruebas piloto, en un test de cincuenta preguntas con varias opciones y en un caso práctico a elegir entre cuatro, atendiendo a los diferentes órdenes jurisdiccionales. La calificación de la prueba se limitará a expresar la condición de apto o no apto.
También puede apuntarse que, según han manifestado diferentes fuentes del Ministerio de Justicia, la fortaleza del nuevo régimen ha de radicar, sobre todo, en el programa del Máster. De este modo, nuestro modelo no puede definirse como un modelo que se caracteriza por la existencia de un examen nacional, siendo ejemplo estelar de dicho modelo, por ejemplo, Alemania, sino como un modelo más próximo al que lleva años funcionando en Inglaterra y Gales, tanto para el acceso a la condición de barrister como de solicitor. La piedra angular es, pues, la adquisición de los conocimientos teórico-prácticos a través de un Máster de solvencia.

Las Luces
Tanto el mundo académico como el mundo colegial y profesional de la abogacía ha acogido el nuevo régimen de acceso favorablemente, ya que permite presumir que del mismo saldrán futuros profesionales con una formación jurídica vinculada a la abogacía más sólida, lo que ha de redundar en una mejor asistencia a los ciudadanos y en mayor prestigio de esta vieja profesión que, según nos indican las encuestas de opinión pública, no está precisamente entre las mejor consideradas.

"Las sombras se ciernen también sobre el proyecto, si atendemos a la diferente situación económica existente a la fecha de aprobación de la Ley, finales del año 2006, y la que desgraciadamente tenemos en la actualidad"

Por otro lado, el nuevo modelo ha de acabar con las sombras y disfunciones de la autorregulación que el mercado de la abogacía vino haciendo de la pasantía y que si bien en muchos casos suponía un excelente mecanismo de formación del abogado, en otros se había transformado en un mera fórmula de contratación cuasi gratuita o, incluso, gratuita de mano de obra. La nueva “pasantía” va a estar centrada, principalmente, en el estudiante y no tanto en el despacho profesional.
Por lo que se refiere a los estudios de Derecho, el nuevo régimen va permitir configurar los mismos de manera más racional. En el Grado habrá de impartirse la formación común que cualquier profesional del Derecho debe adquirir, mientras que en una segunda fase, ya sea oposición, ya sea Máster, se atenderá ya a una formación centrada en la concreta rama profesional.
Por último, puede destacarse cómo el nuevo régimen da especial importancia a la formación en los valores ético-sociales que tradicionalmente han configurado la abogacía. Lo ético y deontológico ocupa un puesto principal en el modelo.

Y las sombras: ¿una buena idea en un mal momento?
Cierto es que el nuevo régimen no conecta directamente con la nueva regulación de los estudios universitarios de Derecho que provoca el nuevo espacio común educativo (Plan Bolonia) ni pretende reforzar lo que pudiera entenderse como un nueva licenciatura de Derecho descafeinada por el hecho de que, lo que antes se cursaba en cinco años, ahora se ha de cursar en cuatro. El nuevo régimen de acceso es ajeno a la nueva configuración de los estudios de Derecho, siendo, como ya hemos destacado al principio, una demanda formativa muy anterior a que nadie pensara o hablara sobre Bolonia. Sin embargo, ello no es óbice para que el nuevo régimen no hubiera atendido a los cambios producidos en los estudios de Derecho. Tan importante como la mera legalidad es la oportunidad de la norma y, por ende, el principio de equidad. Se ha desaprovechado la situación única que ofrecía el cambio de la licenciatura al grado. Así, se hubieran evitado situaciones tan difíciles de justificar como la diferencia de trato que reciben los que se matricularon en la licenciatura en 2005 ó 2006 y aquellos otros que se matricularon del mismo título el año siguiente, 2007.

"Para la Comisión Nacional de la Competencia, este nuevo régimen de acceso resulta innecesario y desproporcionadamente restrictivo de la competencia en relación con el acceso a las profesiones de abogado, instando a reconsiderarlo"

En todo caso, estas sombras parecen haber desaparecido en parte con la reciente aprobación del Real Decreto-ley de Mediación en el que se incorpora una previsión acerca de la entrada en vigor de la regulación del acceso a la abogacía en lo que afecta a los licenciados: los que acaben sus estudios después de la entrada en vigor de la Ley 34/2006, es decir, en junio de 2012 y 2013 quedan exentos de tener que cursar la parte teórico-práctica del correspondiente Máster en Acceso, debiendo tan sólo realizar las prácticas regladas y la prueba nacional, y respecto de ésta, en principio, tan sólo la parte referida al caso práctico.
Por otro lado, las sombras se ciernen también sobre el proyecto, si atendemos a la diferente situación económica existente a la fecha de aprobación de la Ley, finales del año 2006, y la que desgraciadamente tenemos en la actualidad. Y no es que la crisis permita justificar que no deban formarse mejor nuestros futuros abogados, sino que debe, al menos, hacernos pensar si la situación económica de la Universidad en particular y de la educación en general, es ahora la más apropiada. Desarrollar ahora tan ambicioso proyecto, va a exigir un importante esfuerzo económico no sólo para los estudiantes y sus familias, sino también, no lo olvidemos, para los poderes públicos. En relación con este problema, se encuentra el de los futuros estudiantes que no puedan acceder a los correspondientes cursos que se oferten. Las principales Universidades públicas españolas ya han anunciado que el número de plazas que se ofertarán en los correspondientes másteres universitarios va a ser muy inferior al número anual de licenciados y graduados. Ello ha generado, entre otros, el debate acerca de cuál es el futuro de dichos licenciados y graduados, más aún, cuando la actual oferta pública de empleo. Así, se ha planteado la posibilidad de que esta nueva realidad puede provocar a medio plazo la aparición de una figura común en los países anglosajones pero no en nuestro país: el paralegal. Así, en el futuro habría dos colectivos profesionales, el de los abogados stricto sensu, es decir, con su Máster en Acceso y prueba nacional, y el de los paralegals, es decir, licenciados y graduados que no han podido acceder al nuevo modelo, previsiblemente, por falta de plazas suficientes. Esta previsible reordenación de los recursos humanos en los despachos puede llegar en un momento en el que ni ellos mismos ni nuestro sistema jurídico esté impregnado aún de la cultura del paralegal.
Otro aspecto controvertido es el que se refiere a la competencia y la libre prestación de servicios. Ello ha sido destacado por la Comisión Nacional de la Competencia. En su informe elaborado tras la aprobación del Real Decreto 775/2011, se apunta que no existe coherencia entre el nuevo modelo de acceso y el nuevo régimen de prestación de servicios profesionales que promueve la conocida como Directiva Bolkestein en el espacio común europeo. Para la Comisión Nacional de la Competencia, este nuevo régimen de acceso resulta innecesario y desproporcionadamente restrictivo de la competencia en relación con el acceso a las profesiones de abogado, instando a reconsiderarlo. La Comisión viene a decirnos que efectivamente este nuevo régimen pretende equiparar nuestro acceso a la profesión de abogado al marco comunitario, pero a un marco previo y ya superado por lacitada Directiva Bolkestein. Además, la Comisión destaca el impacto que el nuevo régimen puede tener sobre el precio de los servicios jurídicos.

Conclusiones
Podríamos afirmar que nos encontramos ante una magnífica idea que, por su tardanza en ser regulada y puesta en práctica, puede ahora, en el contexto actual que nos toca vivir, no mostrarse tan favorable. La situación económica de nuestro país se mostraba muy favorable para introducir un nuevo régimen de acceso a la abogacía a mediados de la pasada década, pero ahora parece que todo ha cambiado demasiado.
Además, se ha perdido la oportunidad de haber conectado el nuevo acceso con el importante cambio que coetáneamente se produjo en la regulación de los estudios de Derecho, de manera que se pudieran haber evitado muchas de las situaciones que estamos viviendo con los licenciados. Esta situación ha quedado en parte resuelta con la última decisión del Consejo de Ministros del 2 de marzo.
Por último, es conveniente razonar detenidamente sobre este nuevo régimen, desde una perspectiva comunitaria, no sea que nos estemos incorporando a un marco europeo de acceso a la abogacía que tras la Directiva Bolkestein tenga los días contados.

Abstract

The new access regime to the legal profession decreed by Act 34/2006, introduces a significant change in legal practice, not just for students, who will have to do more than just passing their law exams to become a member of the Bar Association. This regime will also affect considerably Law Firms as they are supposed to implement a whole new culture to train and supervise new lawyers. From now on, and more than ever, Law Schools and Law Firms will have to go hand in hand regarding the training-process of those law students who want to become barristers. However, the new regime has a lot of positive aspects, above all considering that Spain is almost the only European country that does not demand any specific requisite to law graduates who want to become barristers. But it also casts some shadows due, mainly, to the economic context in which it will be implemented.