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ENSXXI Nº 43
MAYO - JUNIO 2012

JUAN FERNÁNDEZ ARMESTO
Ex presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y ex socio de Uría y Menendez

La Academia Matritense del Notariado tuvo el honor de recibir el primer día de diciembre del pasado año al eximio jurista Don Juan Fernández Armesto para dictar una conferencia sobre el arbitraje societario en el marco de su nueva normativa reguladora, la reciente Ley de Arbitraje de 20 de mayo de 2011. Fernández Armesto es, sin duda, actualmente, uno de nuestros mejores mercantilistas. A su sólida formación teórica (como Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y Catedrático de Derecho Mercantil por la Universidad de Comillas/ICADE) une una experiencia difícilmente igualable -en el ejercicio de la Abogacía, primero, como socio destacado del bufete URÍA-MENÉNDEZ, después como Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, en la actualidad, como árbitro miembro de diversas listas de árbitros y cortes arbitrales, como American Arbitration Association/ICDR, Euroarbitration, CIMA, CIADI, la Corte de Arbitraje de Madrid, Vicepresidente del Comité de Arbitraje de la International Bar Association (2008-2009), Cofundador y Vicepresidente del Club español de Arbitraje y Delegado del Comité español en la Comisión de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional-.
 
La autoridad indiscutible del conferenciante como uno de nuestros principales expertos en la materia objeto de su disertación, se combinó con lo que es una característica habitual en él, que es la claridad, demostrada en sus conferencias y lecciones magistrales igual que en el contenido de sus laudos. Un tema tan complejo, objeto de una regulación nueva, lleno de interrogantes e incertidumbres, como es el arbitraje societario, explicado, sin embargo, por Fernández Armesto parece incluso sencillo (y además ameno).
Al iniciar su conferencia, Fernández Armesto resaltó la importancia primordial de la nueva ley en el ámbito del arbitraje societario frente a la etapa histórica anterior: la reforma de la ley de arbitraje ha venido a lanzar ahora un mensaje claro y nítido, el de que las disputas en las sociedades de capital se resuelvan, no ante los tribunales, sino mediante arbitraje.

"El ponente resaltó la importancia primordial de la nueva ley en el ámbito del arbitraje societario frente a la etapa histórica anterior: la reforma de la ley de arbitraje ha venido a lanzar ahora un mensaje claro y nítido, el de que las disputas en las sociedades de capital se resuelvan, no ante los tribunales, sino mediante arbitraje"

Como explicó el conferenciante, durante la mayor parte del siglo XIX -al amparo de nuestro primer Código de Comercio de 1829-, el arbitraje fue fórmula obligatoria para dirimir las disputas societarias en España, pero la situación cambió con el Código de 1885. A partir del mismo, el arbitraje como modo de dirimir los conflictos societarios dejó de ser obligatorio, permitiéndose, no obstante, la imposición por los estatutos societarios de una cláusula de arbitraje. Hasta la Ley de Anónimas de 1951, ni la doctrina ni la jurisprudencia pusieron en duda la validez del arbitraje pactado en los estatutos de una sociedad de capital. Desgraciadamente, la situación se torció nada más promulgada la nueva ley de anónimas de 1951, quizá (en opinión del conferenciante) por la influencia entonces y la auctoritas del propio Rodrigo Uría, al interpretar que, a partir de aquel marco normativo de 1951, las impugnaciones de acuerdos sociales se tenían que dirimir en vía judicial. Y a partir de 1956 el Tribunal Supremo adoptó esa misma línea, arguyendo que, al existir un procedimiento especial de impugnación, el arbitraje quedaba totalmente excluido.
Tuvo que pasar otro medio siglo, pues no es hasta 1998 cuando la jurisprudencia por fin cambia y pasa a apoyar, aunque sea tímidamente, el arbitraje: el cambio se materializa en una Resolución de la Dirección General de Registros de febrero de 1998 y en una STS de abril de ese mismo año. Así las cosas, en 2003 el legislador promulga la nueva Ley de Arbitraje, la primera marcadamente pro arbitraje, aunque en ella el legislador guarda silencio sobre el arbitraje societario, probablemente por dos razones (a juicio del conferenciante): por la pauta marcada desde la Ley Modelo de UCITRAL, que no menciona el arbitraje societario, y por la presuposición de que con la jurisprudencia favorable de la Dirección de Registros y del TS el arbitraje societario estaba ya consolidado.
Lo cierto es que el silencio del legislador no logró disipar todas las dudas y oscuridades que rodeaban el arbitraje societario y, de hecho, en la práctica societaria no se difundió (todo lo contrario) la cláusula estatutaria de arbitraje. La forma casi universal de resolver disputas dentro de las sociedades de capital siguió siendo la de acudir a los juzgados de lo mercantil.

"La nueva Ley ha supuesto un cambio de paradigma: las sociedades de capital pueden ya someter a arbitraje, sin ningún tipo de dudas ni reparos, todos los conflictos que en ellas se susciten, pudiendo alcanzar esa arbitrabilidad tanto a la propia sociedad como a los socios (actuales o futuros), incluso a los terceros que planteen la impugnación de acuerdos sociales"

La nueva Ley ha supuesto un cambio de paradigma: las sociedades de capital pueden ya someter a arbitraje, sin ningún tipo de dudas ni reparos, todos los conflictos que en ellas se susciten, pudiendo alcanzar esa arbitrabilidad tanto a la propia sociedad como a los socios (actuales o futuros), incluso a los terceros que planteen la impugnación de acuerdos sociales. La posiblidad del arbitraje societario en nuestro país (pues la ley española, a diferencia de otros ordenamientos extranjeros, no distingue) incluye también (a juicio del conferenciante) a las sociedades cotizadas, es decir, a todo tipo de sociedades, anónimas o limitadas, cerradas o cotizadas.
El arbitraje puede convertirse así (en opinión del conferenciante) en instrumento ideal para dinamizar el enforcement de la normativa societaria española, también en el ámbito de las sociedades cotizadas. El Código Unificado de Buen Gobierno de 2006 (también llamado Código Conthe) aplicable a las sociedades cotizadas -sin duda, por razón del momento en que fue publicado- carecía de toda referencia al arbitraje societario. Es sabido que el sistema de las recomendaciones de buen gobierno tiene el riesgo de quedar en un mero fachadismo: la adopción formal de las recomendaciones, pero sin una voluntad real de cumplirlas. De ahí la importancia, según Fernández Armesto, de la posible introducción por vía estatutaria de la cláusula de arbitraje. Si una sociedad cotizada adopta el arbitraje, lanza un poderoso mensaje al mercado: sus promesas de buen gobierno no son ya pura fachada, sino una demostración de su disposición a respetar los derechos de sus accionistas. En este sentido, el conferenciante propuso que en la próxima revisión del Código se incluyera la recomendación a las sociedades cotizadas de dotarse de cláusulas estatutarias de arbitraje, con mención obligatoria en el informe anual de buen gobierno de cada sociedad del sistema de resolución de conflictos adoptado en sus estatutos.
El talante pro arbitraje del legislador se demuestra no sólo por este alcance expansivo de la arbitrabilidad a todo tipo de asuntos y sociedades, sino también por la especialidad que supone el abandono legislativo de la exigencia de la unanimidad para imponer estatutariamente la cláusula de arbitraje. Frente a la postura tradicional de exigir a tal efecto la unanimidad de todos los socios, con el argumento de que la cláusula compromisoria únicamente podría vincular a aquellos accionistas que expresamente la aceptaran, la nueva Ley (si bien tras algún que otro retoque durante su tramitación parlamentaria) ha seguido, finalmente, el criterio de sustituir el requisito de la unanimidad por la exigencia de una mayoría reforzada de dos tercios de los votos en que se divida el capital social.
Otra particularidad destacada por el conferenciante sobre la nueva Ley es la necesaria sumisión del arbitraje societario a una institución arbitral. Las sociedades no son libres de someterse a cualquier tipo de arbitraje. La Ley impone que el procedimiento esté administrado por una institución arbitral y que sea la institución arbitral -no las partes- quien designe a los árbitros. Sin duda, pesa aquí el laudable propósito del legislador de  reforzar la imparcialidad de los árbitros como forma de contrarrestar la desigualdad del socio frente a la sociedad o de la minoría frente a la mayoría, algo consustancial en los conflictos objeto arbitraje societario.

"La nueva apuesta legislativa a favor del arbitraje societario, poniendo fin a una inveterada desconfianza frente a esta institución, en opinión del conferenciante, se adapta en nuestro país al nuevo telón de fondo constitucional, pues, a fin de cuentas, arbitraje (a su juicio) es sinónimo de libertad"

De todos modos, desde un punto de vista técnico, según el conferenciante, sería importante articular alguna medida a fin de que en esta designación de árbitros no quedase excluida totalmente la voz de las partes, reconociéndoseles, al menos, cierta facultad de veto sobre el candidato en caso de apreciable incompatibilidad.
También desde un punto de vista técnico, convendría articular algún sistema capaz de reconducir todos los procedimientos a uno solo, cuando se trate de multiplicidad de partes en conflicto, con predominio de la transparencia sobre la confidencialidad, a fin de facilitar la correspondiente información  a todos los socios, e incluso frente a terceros, mediante publicidad de la interposición de la demanda y del laudo a través del Registro Mercantil. En este sentido, la reforma ha venido también a solventar una antigua dificultad registral, al proclamar que los laudos deben gozar del mismo tratamiento que las sentencias judiciales: se deben inscribir en el Registro Mercantil, con cancelación de todos los asientos que resulten contradictorios.
La nueva apuesta legislativa a favor del arbitraje societario, poniendo fin a una inveterada desconfianza frente a esta institución, en opinión del conferenciante, se adapta en nuestro país al nuevo telón de fondo constitucional, pues, a fin de cuentas, arbitraje (a su juicio) es sinónimo de libertad, reconociéndoseles de este modo a los ciudadanos el derecho a someter sus disputas, no a un poder del Estado, sino a la libre decisión de otros ciudadanos libremente elegidos por ellos mismos. Una solución que responde ahora también (como admitió el conferenciante) a un imperativo pragmático, por el actual desbordamiento de los tribunales de justicia y la lentitud exasperante de los procedimientos.
El gran interrogante -como cuestionaba el conferenciante- es si el arbitraje societario realmente alcanzará aceptación social. En su opinión, para que esto ocurra, es preciso que se adopten diversas iniciativas, por parte, sobre todo, de tres instituciones: la propia CNMV (a que antes se ha hecho referencia), la propias instituciones arbitrales (si se consigue diseñar y hacer que funcione, con las adaptaciones técnicas comentadas, el sistema arbitral) y, finalmente, del propio notariado. Según el conferenciante, el notario es el asesor jurídico por antonomasia en la constitución de sociedades mercantil y el consejo del notario es así fundamental a la hora de redactar los estatutos, de modo que al notariado va a corresponder, en suma, recomendar a las partes la inserción de cláusulas arbitrales.
Pese a tales impulsos, de todas formas, como advirtió el conferenciante, al margen de cuestiones técnicas (que siempre se podrán resolver), el éxito del arbitraje societario dependerá, sobre todo, de que consiga inspirar confianza: inspirársela a notarios y abogados, a las propias sociedades y a los socios. "¿Y cómo se gana la confianza?" -preguntaba el conferenciante al final de su intervención-: "Sólo conozco una respuesta -dijo-: a través de la designación de árbitros verdaderamente independientes e imparciales. A los jueces, la independencia e imparcialidad se les supone. Los árbitros, en cambio, se la tienen que ganar día a día, laudo a laudo. El arbitraje societario triunfará si somos capaces de armar un sistema imparcial e independiente, inmune a la captura por intereses partidistas, que dispense soluciones justas en plazos cortos y con costes razonables".
La conferencia de Fernández Armesto, una vez concluido el presente curso académico, será objeto de la correspondiente publicación en su versión completa en los Anales de la Academia Matritense del Notariado, pero la importancia en estos momentos para todos los prefesionales jurídicos (y en especial, para los notarios) del arbiraje societario y su rabiosa actualidad exigían que esta Revista, cuanto antes, diera cumplidamente un avance o resumen de una conferencia, además dictada por tan ilustre conferenciante, sobre dicho tema.