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ENSXXI Nº 43
MAYO - JUNIO 2012

FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO
Notario de Coslada (Madrid) y Patrono de la Fundación Notarial SIGNUM

El conferenciante fue presentado por Rodrigo Tena, quien destacó sus trabajos científicos y muy especialmente su labor corporativa. Se refirió al mérito que significaba la tarea de sacar adelante nuevas ideas y proyectos en beneficio del Notariado, pues cualquier iniciativa de esta clase es inmediatamente sometida a críticas implacables desde todos los ángulos por gran parte del colectivo notarial. Y que a pesar de ello, era necesario ayudar en las novedosas implicaciones notariales que los proyectos ya en marcha, como el de la Fundación Signum, representan.

El conferenciante comenzó su intervención con una referencia a la crisis por la que estaba pasando el Notariado en España, y su origen en políticas públicas que los representantes corporativos de los notarios habían recibido con excesiva docilidad. Y destacó la oportunidad que, no obstante, esa situación abría a prestar nuevos servicios en materia de sistemas de resolución alternativa de conflictos, de los cuales la sociedad civil se hallaba tan necesitada, y respecto a las cuales los notarios se encontraban en una buena situación de partida.

"La sociedad española no puede seguir soportando que las disputas se prolonguen años en los tribunales, envenenando las relaciones y destruyendo riqueza, pero existen soluciones"

Para nadie es un secreto que la situación de la Justicia en España, con más de 3,5 millones de casos pendientes según el CGPJ, es de verdadero desbordamiento. El incremento de la conflictividad judicial es un fenómeno mundial, pero en España ha alcanzado una especial gravedad. Y los responsables públicos ya saben que el incremento de recursos públicos, cada vez más difícil en este periodo de escasez y recortes, nunca va a ser suficiente para resolver el problema.
La sociedad española no puede seguir soportando que las disputas se prolonguen años en los tribunales, envenenando las relaciones y destruyendo riqueza. Y en particular, el dinámico mundo de las empresas no puede permitirse esas demoras e incertidumbres sobre conflictos que pesan como losas en los balances que han de ser provisionados.
Por eso es preciso seguir el camino de otros países desarrollados que sufrieron ese fuerte incremento de la demanda de justicia algunas décadas antes y promover los llamados Sistemas Alternativos de Resolución de Disputas, conocidos también por sus siglas en inglés, ADRs.
Efectivamente, ya en los años setenta y ochenta del siglo pasado los norteamericanos vieron que se estaban llevando a los tribunales, demasiados asuntos para los cuales aquéllos no eran la solución adecuada, sino que precisaban otro tipo de soluciones, un tipo de justicia de más proximidad. Entonces con la ayuda de políticas públicas, investigaciones en prestigiosas universidades, e incluso con la implicación de los operadores jurídicos, se comienzan a impulsar y desarrollar los ADRs, como la Mediación y el Arbitraje. Se encuentran entonces con resultados muy positivos, no sólo respecto al objetivo de desatascar los tribunales, sino también en otros aspectos, como la satisfacción de los interesados en la disputa y la subsistencia de sus relaciones, que en los procesos judiciales suelen quedar definitivamente quebradas.

"En España estos procedimientos alternativos sufren un gran retraso, y su extensión no se corresponde ni con nuestro nivel de desarrollo ni con el grado de internacionalización de nuestra economía"

Se produce entonces una auténtica explosión de las ADRs, que sigue aún hasta el punto de haberse constituido en ese país como un sistema equivalente, y no meramente complementario, al judicial tradicional. Es conocida la declaración de la que fue Fiscal General, Janet Reno, de que ya no deberían denominarse "alternative", sino "appropriate systems".
Esta expansión hace tiempo que ha traspasado sus fronteras y se ha extendido, no sólo dentro del mundo anglosajón, sino también de forma progresiva a otros países del mundo desarrollado, dadas sus indudables ventajas en rapidez, economía y satisfacción de los afectados.
Sin embargo, en España estos procedimientos alternativos sufren un gran retraso, y su extensión no se corresponde ni con nuestro nivel de desarrollo ni con el grado de internacionalización de nuestra economía. Lo que da lugar a un mayor descontento social y a una clara pérdida competitiva. Debemos preguntarnos cuáles son las causas, y qué puede hacerse para superar esta situación. Y en este objetivo pueden tener un importante papel los notarios, lo que el conferenciante planteó en relación con las más importantes.
La mediación
Fuera de ámbitos muy limitados, en la mediación familiar derivada de los tribunales y en ciertas relaciones entre empresas internacionales, la mediación es hoy una gran desconocida, incluso entre los propios operadores jurídicos. Si entre los jueces cada vez es más conocida y apreciada, subsisten en gran parte los recelos entre los abogados.
Algunos de estos profesionales la miran incluso con desdén, pues consideran que ellos ya saben negociar y que ya saben cuándo la negociación no es posible, por lo que creen que la interposición de un tercero no va a reportar ninguna utilidad. Sin embargo, los datos desmientes estos prejuicios. Las grandes empresas internacionales la utilizan con profusión incluso en sus relaciones recíprocas. Su uso se está extendiendo con fuerza también por Europa continental, en países donde, por cierto, fue recibida inicialmente con el mismo escepticismo.  Y el porcentaje de éxitos sobre negociaciones previamente bloqueadas, cuando se recurre a una buena mediación con técnicas facilitativas, supera el 70% de media.

"La intervención profesional en estos campos de notarios rigurosamente preparados puede ayudar mucho al necesario prestigio de estas vías y a la superación de recelos. Y a extender su utilización en nuevos campos"

En realidad, en la raíz de este desdén hay un desconocimiento de las posibilidades de la mediación, como técnica profesional de negociación asistida por un tercero, experto en técnicas destinadas a influir en los flujos de comunicación e impacto de los mismos, ayudar a descubrir los intereses de las partes y a buscar vías creativas para darles satisfacción.
En la mediación, son las partes las que mantienen el protagonismo, pues mantienen el poder de decisión sobre la disputa y, si la mediación resulta exitosa, la resuelven a su satisfacción. Pero para ello es esencial la intervención de un buen mediador, adecuadamente formado, y que sea capaz de inspirar confianza.
Además, al contrario que lo que ocurre en un proceso judicial, en la mediación ninguna de las partes sale como derrotada, y se resuelve muchas veces no sólo un pleito puntual, sino el conflicto de fondo, con la conciliación duradera de los intereses de las partes, permitiendo que sus relaciones subsistan y mejoren. Y todo ello de una forma mucho más rápida y económica.
Su único inconveniente es que no hay una garantía total de éxito, es decir, de que las partes lleguen a un acuerdo. Para este caso, por ello, puede ser útil combinarla con un arbitraje posterior, y por ello que ambos modos de resolución sean ofrecidos por una misma Institución, como está haciendo hoy la Fundación Notarial Signum (www.fundaciónsignum.org).

"Una vía especialmente efectiva puede ser la de combinar e integrar diversos ADRs, lo que requiere Instituciones especialistas tanto en arbitraje como en mediación, como la Fundación Signum"

Sin embargo, y a pesar de las nuevas posibilidades que se abren, subsisten ciertos obstáculos a su desarrollo. Entre ellos, el insuficiente conocimiento social de estas posibilidades y la desconfianza que generan.
Respecto a lo primero, sin duda serán precisas medidas divulgativas, sobre todo respecto a la mediación, que sin duda ahorrarán mucho más de lo que cuesten. Pero los agentes jurídicos, como abogados y notarios, tenemos en ello también una responsabilidad. Daríamos un servicio incompleto si no advirtiéramos a nuestros clientes del peligro de verse envueltos en pleitos interminables y de la forma de evitarlo, para lo cual debemos conocer la figura. En la redacción de los contratos y otros negocios jurídicos reguladores de relaciones extendidas en el tiempo, las cláusulas de sujeción de futuras controversias a la mediación, y los convenios arbitrales, en su caso debidamente combinadas, pueden ser muy recomendables, y en ese sentido se debe asesorar.
El conferenciante no ve ningún motivo para no aconsejar una cláusula de mediación en casi todos los testamentos, pues puede ahorrar a los herederos, si surge un conflicto, mucho dinero y muchos disgustos. Se puede también combinar con una cláusula arbitral, para el caso de que la mediación no sea exitosa, y desactivar en este caso la limitación del artículo 10 de la Ley de Arbitraje con una cláusula socini que favorezca su voluntaria aceptación por los herederos, en cuya explicación y fundamento se extendió el conferenciante. Los abogados, por su parte, deberían también informar a sus clientes de estas alternativas, antes de acudir a los tribunales.
También es preciso desactivar esa barrera cultural que supone la actual desconfianza hacia estas vías, debido al protagonismo en ellas de esos agentes privados que son los árbitros y mediadores. Esa desconfianza no deja de ser un síntoma de inmadurez en una sociedad civil que no confía lo suficiente en los medios generados por ella misma para superar sus conflictos. Pero los notarios que hagan el esfuerzo de formarse rigurosamente para actuar profesionalmente en estos campos (rigor exigible por el prestigio notarial) pueden hacer mucho para superar esta limitación. En la sociedad gozan de un prestigio de rigor y buena preparación, imparcialidad, confidencialidad y honestidad, y de una imagen de dispensadores de seguridad. Con su actuación profesional en este campo de las ADRs pueden hasta cierto punto trasladar ese prestigio e imagen a estas vías extrajudiciales de resolución. Sobre todo en las primeras fases, y aunque actúen en concurrencia con otros muchos agentes en un mercado libre, pueden así ayudar mucho a a su prestigio y a superar los recelos. Y es que la credibilidad de las personas que dispensan las ADRs (neutrals) es un elemento crítico para su arraigo.
Esa implicación notarial ya ha comenzado. Diversos Colegios Notariales han establecido convenios de colaboración con Cortes Arbitrales prestigiosas. Pero el Colegio de Madrid ha preferido seguir un camino propio, sin perjuicio de deseables colaboraciones con otras instituciones, a través de la Fundación Notarial Signum para la Resolución Alternativa de Conflictos, que ofrece ya servicios de calidad, sobre todo por medio de notarios adecuadamente formados, en su Centro de Mediación y su Corte Arbitral.
El objetivo es facilitar a la sociedad, a los particulares y empresas que lo deseen, estos nuevos servicios. El conferenciante consideró algunas ventajas de este planteamiento: facilitar la utilización de estas vías en sectores donde hoy prácticamente no existen, y donde los notarios estamos involucrados (conflictos intrasocietarios, sucesorios, etc); conseguir dar servicios arbitrales con costes más asequibles, y sin merma de calidad; y ofrecer un servicio integral, que permita combinar o integrar diversas formas de ADRs, a fin de conseguir la mejor y más satisfactoria solución posible a los interesados.
Finalizó el conferenciante destacando los indudables beneficios que de esta implicación puede recibir la sociedad, los propios notarios y el mejor arraigo de éstos en aquélla.
Otras veces, los abogados pueden temer que la mediación relegue su tradicional quehacer. Sin embargo, la experiencia en muchos países demuestra que pueden adaptarse rápidamente a este útil instrumento donde su actuación puede ser imprescindible, ya que el mediador no debe asesorar jurídicamente a las partes, aunque sí asegurarse de que dispongan de ese asesoramiento (art. 13 del RDL). El conferenciante consideró que los buenos abogados que busquen una mejor satisfacción de sus clientes, van a ser una importante vía de entrada de la mediación en España.
La mediación no sirve para cualquier conflicto en materias civiles o mercantiles, sino sólo para los que versen sobre materias disponibles y sean susceptibles de solucionarse por una negociación. No sirve, por ejemplo, cuando una de las partes quiera aprovecharse con mala fe de la lentitud del proceso judicial para no cumplir con sus obligaciones. Pero fuera de estos supuestos, su ámbito potencial es amplísimo, tanto para los particulares como para las empresas. En el mundo desarrollado se utiliza con profusión, por ejemplo, en conflictos sobre responsabilidad civil profesional, derivados de seguros, propiedad intelectual e industrial, entre consocios de sociedades, familiares o no, o entre vecinos o coherederos y en todo tipo de relaciones entre empresas. Es especialmente eficaz cuando hay fuertes emociones que distorsionan la comunicación y negociación, cuando hay interés en conservar las relaciones de las partes, como empresas con vinculaciones estables o controversias familiares, y cuando hay interés en mantener la confidencialidad sobre el conflicto.
El conferenciante se extendió en explicar las medidas que la nueva regulación introducía para favorecer la extensión de este instrumento, prueba de que los responsables políticos eran conscientes de su necesidad.
Si observamos la evolución de los países de nuestro entorno, a pesar de nuestro actual retraso en el medio plazo hasta un 30 % de los asuntos civiles y mercantiles que hoy llegan a los tribunales podrían resolverse en mediación.
El arbitraje
Está más extendido en ciertos ámbitos, como relaciones entre grandes empresas, y goza de mayor tradición. Sin embargo, si nos comparamos con nuestro entorno, sigue siendo una institución subdesarrollada y prácticamente desconocida en muchos campos. A pesar de sus ventajas sobre el proceso judicial, entre las que podemos destacar su rapidez, flexibilidad, confidencialidad, posibilidad de elegir a árbitros especializados en la materia, y otras en las que el conferenciante se extendió. Todo ello hace este instrumento más efectivo, e incluso, a pesar de sus costes, más económico en términos reales. No es tan satisfactorio para ambas partes como la mediación, por lo que puede combinarse con una previa de ésta cuando es posible. Pero a diferencia de la mediación, esta vía es también posible y deseable a pesar de la actuación dolosa u obstructiva de alguna de las partes.
El conferenciante se preguntó por qué con tales ventajas el arbitraje no es más utilizado. Algunos han acusado al arbitraje en España de ser una institución elitista, que ha buscado sólo la contratación de grandes cuantías. Y sin duda hay que hacer el esfuerzo de acercar esta institución a otros sectores sociales a un precio asequible y sin merma de calidad. Pero las principales razones son semejantes a las que se han señalado para la mediación: insuficiente conocimiento de la figura y cierta desconfianza a depositar en agentes privados, y a una única instancia (sistema one shot) la resolución del problema.
El necesario impulso a los sistemas alternativos de resolución
Nuestros dirigentes políticos son conscientes de que en nuestro país es una necesidad perentoria el desarrollo de estos medios, complementarios o auxiliares de la Justicia tradicional. Lo que se ha traducido tanto en la reforma de la Ley de Arbitraje de 2011, que culmina un proceso de perfeccionamiento de su regulación, como en el reciente Real Decreto Legislativo 5/2011, regulador de la mediación en los ámbitos civil y mercantil, y que contiene bastantes medidas que la favorecen y que fueron expuestas por el conferenciante. Y consideró que veremos más apoyos, y no solo legislativos, por parte del poder público.