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ENSXXI Nº 44

JULIO - AGOSTO 2012

LIBERTADES DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN

LA PONDERACIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL DE LA DEMANDANTE.
SSTS de 19 de Abril de 2012 y de 7 de Mayo de 2012. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Descargar Sentencia. Descargar Sentencia.

Las STS de 19 de Abril de 2012 (relativa a la publicación de fotos íntimas en la revista "Qué me dices"), de 7 de Mayo de 2012 (relativa a una foto obtenida el día de la boda de una pareja de etnia gitana, que se incorpora a un artículo sobre la virginidad antes del matrimonio), y la también STS de 7 de Mayo de 2012 (relativa a manifestaciones vertidas en contra del secretario del Ayuntamiento de Tarragona por la denegación de una licencia), acogen la famosa colisión entre los derechos fundamentales de libertad de información y el derecho a la intimidad personal. Esta misma materia fue resumida en la Revista El Notario, en su número 42, SSTS de 19 de Enero de 2012, de 23 de Enero de 2012, de 10 de Enero de 2012 y de 13 de Enero de 2012. Para evitar reiteraciones, destacaremos que el derecho a la intimidad personal y familiar se encuentra limitado por las libertades de expresión e información y ello tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional. Esta técnica de ponderación exige valorar el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión; si la información tiene relevancia pública o interés general en cuanto puede contribuir al debate en una sociedad democrática; la libertad de información, exige que la información cumpla el requisito de la veracidad; la publicación de los datos de la vida privada debe estar justificada por los usos sociales.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN (ART. 20.1º C.E)  VERSUS DERECHO DE ASOCIACIÓN (ART. 22 C.E.)
STS de 17 de Abril de 2.012. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En relación al presente supuesto de hecho, resulta que catorce militantes del Partido Socialista Obrero Español ejercitaron contra éste acción de nulidad del acuerdo adoptado por la Comisión Ejecutiva Regional de Asturias por la que se les suspendió de militancia con motivo de las manifestaciones publicadas en medios de comunicación provinciales en las que se criticaba los acuerdos de la Agrupación Municipal Socialista de Oviedo y de la Federación Socialista Asturiana, así como a los dirigentes que adoptaron tales acuerdos, en los que suprimieron la celebración de primarias para la elección de candidato municipal de Oviedo. Los afectados invocaron desde un principio la vulneración de su derecho fundamental a la libertad de expresión consagrado en el Artículo 20 de la Constitución Española. Tanto el Tribunal de Instancia como la Audiencia Provincial resolvieron a favor de los suspendidos de militancia declarando la nulidad de las sanciones impuestas a la mayoría de ellos con una sola excepción y dado el cariz de las manifestaciones del militante en cuestión.
Desde un punto de vista jurídico-constitucional se trata de ponderar los límites de la libertad de expresión, invocada por los militantes suspendidos de militancia y el derecho de asociación invocado por el Partido Socialista. Así, según el Alto Tribunal:
- La Libertad de expresión tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información porque no comprende, como ésta, la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo, dentro de unos límites que exigen usar el razonamiento, pero no la descalificación o el insulto que lleven al descrédito de la persona sobre la que se expresa una opinión.
- El derecho de asociarse se traduce en la libertad positiva del derecho de asociación tanto en lo que respecta al derecho de constituir una asociación, como para integrarse o afiliarse en otras ya existentes; el derecho de asociación en los partidos políticos es un derecho frente a los poderes públicos en el que sobresale el derecho a la autoorganización sin injerencias públicas pero con un límite, el derecho de los propios afiliados a la participación en su organización y funcionamiento, de modo que la vida interna de las asociaciones no constituye un ámbito exento de todo control judicial cuando se trata de proteger la vulneración de derechos fundamentales de los asociados.
Esto justificaría la declaración de nulidad por parte de los Tribunales de las sanciones impuestas por el Partido que, a juicio de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio respeta y mantiene el Tribunal Supremo, atentan contra el derecho fundamental de los asociados a expresar su discrepancia, siempre que ésta no sea contraria a los principios inspiradores de la concreta asociación; y el derecho de  asociación, individualmente entendido (protección del asociado frente a la asociación a la que pertenece), que no puede ser menoscabado, mediante la expulsión o suspensión de militancia del asociado que, en aras del bien común y del fin que persigue la asociación, expresa una opinión crítica pero constructiva.

CONTRATOS

LA ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRAVENTA TOTALMENTE SIMULADA QUE ENCUBRE UNA DONACIÓN NO CUMPLE LOS REQUISITOS DEL ART. 633
STS de 30 de Abril de 2012. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se plantea el problema de una compraventa de inmuebles que en realidad encubre una donación. El Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia más reciente, vuelve a declarar que "la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo "animus donandi" del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El art. 633 CC, cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos. Esta tesis no puede ser sustituida por la de la validez cuando la donación se califica como remuneratoria. El art. 633 no hace ninguna excepción de lo que preceptúa para ninguna donación, además de que la remuneratoria no tiene ningún régimen especial, es el móvil remuneratorio el que guía el "animus donandi" del donante nada más; móvil indiferente jurídicamente para el Derecho, que no causa, del negocio Jurídico".

EN UNA DONACION DE LA PRACTICA TOTALIDAD DE UN PATRIMONIO ES NECESARIA LA INDIVIDUALIZACION DE CADA UNO DE LOS BIENES
STS de 27 de Abril de 2012. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El sr. Everardo,  a la edad de noventa y tres años, reconoció en fecha 25 de septiembre de 1993 mediante documento privado ser deudor de Don Luis Pedro, por la cantidad de cincuenta millones de pesetas, ofertando el Sr. Everardo para su pago la transmisión de ciertos bienes de su propiedad, tanto inmuebles como muebles, valorados en cincuenta y un millones de pesetas (por lo que el Don Luis Pedro le entregó en metálico en dicho acto la cantidad sobrante de un millón de pesetas), siendo así que ahora interesa que se condene a la viuda y heredera del deudor a elevar a público dicho documento y a otorgar las escrituras de transmisión que procedan respecto de dichos bienes. La demandada se opuso afirmando la inexistencia de dicho negocio jurídico y, en todo caso, su nulidad, en cuanto carecía de sentido la entrega por el Sr. Everardo de un patrimonio valorado en unos mil millones de pesetas para pago de una supuesta deuda de cincuenta millones de pesetas. Además, en este sentido afirmó la demandada que el Sr. Everardo en la fecha del documento tenía noventa y tres años de edad y se encontraba en unas condiciones físicas muy precarias y que tenía un patrimonio importante, con efectivo y valores mobiliarios realizables, para pagar una presunta deuda de cincuenta millones de pesetas, por lo que resulta de todo punto ilógico que dispusiera para pago de esa supuesta deuda de todo su patrimonio.
La Audiencia y el Tribunal Supremo concluyeron que este negocio era una donación. En consecuencia, no se niega valor a lo pactado por las partes (artículo 1255 CC), ni -hipotéticamente- la existencia de los elementos de consentimiento, objeto y causa propios de la donación (artículos 1261, 1276 y 1277 CC), así como tampoco la eficacia obligatoria de los contratos a que se refiere el artículo 1258 "siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez". Lo que se afirma realmente es que en la donación no concurren tales condiciones esenciales para su eficacia. La especial gravedad que puede representar la donación para el patrimonio del donante requiere la necesaria deliberación, que es contraria a cualquier idea de precipitación. Como señala la doctrina, lo anómalo y peligroso de la transmisión de un patrimonio o de un conjunto patrimonial en cuanto puede resultar perjudicial para los herederos forzosos y para los acreedores del donante, ha hecho que las leyes concedan medidas de impugnación a los posibles interesados, se exija la publicidad y se imponga la nulidad por falta de forma. Se requiere por ello, para la validez de las donaciones, una forma sustancial o "ad solemnitantem", de modo que si se trata de bienes inmuebles se exige el otorgamiento de escritura pública en la que se expresen individualmente los bienes donados debiendo constar en igual forma solemne la aceptación por parte del donatario (artículo 633 CC). Como en el caso no concurren tales requisitos de carácter sustancial, la sentencia impugnada no reconoce validez al negocio jurídico de donación que, eventualmente ("si se acepta la libre voluntad del Sr. Everardo ", según su fundamento sexto) se habría concluido.

TRANSFORMACIÓN DE CONTRATO PRIVADO DE COMPRAVENTA DE UNA FINCA EN COMPRAVENTA DE CUOTAS INDIVISAS SOBRE LA MISMA
STS de 17 de abril de 2012. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En un documento privado de compraventa se contiene la siguiente cláusula: "Para el caso de que alguno de los propietarios no otorgara la escritura de compraventa, los comparecientes serán responsables de los daños y perjuicios que ocasionen en relación con la parte porcentual de la propiedad que representan en este acto. En el caso de que no pudiese otorgarse finalmente escritura pública de compraventa sobre los predios descritos porque alguno de los propietarios se negase a ello, se devolverá íntegramente la cantidad entregada en concepto de arras confirmatorias en este acto a la parte compradora sin que quepa penalización alguna para la parte vendedora, salvo para el caso de que el comprador insista en la adquisición de la parte porcentual que a cada uno corresponde y dicha venta parcial se lleve a cabo, quedando eximidos de devolver lo recibido a cuenta aquellos de los propietarios que efectivamente vendan su cuota, manteniéndose para dichas partes porcentuales los mismos criterios de precios pactados en este documento." La sentencia de primera instancia declaró nula la cláusula del documento privado de dicho contrato que permitía entender vendidas las cuotas en lugar de las fincas si los demás copropietarios no vendían sus respectivas cuotas, fundándose la nulidad declarada en que la cláusula en cuestión dejaba a voluntad de una de las partes el cumplimiento del contrato.
En la apelación se revoca la sentencia de primera instancia, al igual que ocurre en casación: La transformación de la venta total de las fincas en venta individual de participaciones intentaba ampararse en la cláusula transcrita; sin embargo, este párrafo "no dejaba de ser una simple declaración de propósitos, a la que no cabe conceder más eficacia que la de unos tratos preliminares carentes de fuerza obligatoria para quienes suscribieron esa cláusula", y no por ausencia de los elementos esenciales de la compraventa ni por falta de poder de disposición, "sino por falta de consentimiento firme, de una declaración de voluntad, por una y otra parte, emitidos con el propósito definitivo de obligarse". En realidad, dicha cláusula no dejaba sólo al arbitrio de los vendedores la celebración de la compraventa, como alegaba el demandante, sino que también se dejaba al arbitrio de él mismo, esto es, del comprador, "quien podría 'insistir' en la adquisición de parte porcentual (y, por tanto, podría también no hacerlo), mientras que la venta en esas circunstancias podría llevarse o no a cabo y los propietarios podrían vender o no su porción". Por tanto, esta segunda parte del contrato "quedaba al arbitrio de ambas partes contratantes, supuesto al que no es de aplicación los arts. 1115 o 1256, ni por tanto cabe declarar su nulidad que, por otra parte, sería contradictoria con la actual pretensión del demandante, pues de no ser válida esa cláusula carecería de fundamento la solicitud que ahora hace de venta parcial o por cuotas". Faltaba, por tanto, "el acuerdo de voluntades mínimamente serio para que pueda hablarse de contrato, no subsanado o complementado por los actos posteriores de los litigantes, que siempre vinieron referidos a la compra global de las dos fincas y no a estas posibles ventas parciales". Todo lo razonado determinaba la desestimación de la demanda inicial, declarando la validez de la cláusula controvertida.

LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS ES UN REMEDIO JURISPRUDENCIAL, SIEMPRE EXCEPCIONAL, DESTINADO A EXONERAR A UNA DE LAS PARTES CONTRATANTES DE UN RIESGO NO ASIGNADO A ELLA EN EL CONTRATO
STS de 23 de abril de 2012. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se pretende la declaración de nulidad de un contrato de arrendamiento de la explotación de dos minas, celebrado en 1980, prorrogado en 1989 hasta el año 2020 pero cuya ejecución finalizó en el año 2000 por decisión del arrendatario, al cesar en las labores de explotación de las minas tras recibir una ayuda o subvención oficial.
La sentencia de primera instancia, apreciando el incumplimiento contractual del arrendatario demandado, le condenó a pagar el canon pactado, dos millones de pesetas por quince años en lugar de los 19 que quedaban de vigencia del contrato, en base al principio de equidad y aplicando la moderación prevista en el art. 1103 Cc.
Interesantes son los fundamentos de la dictada en el recurso de apelación interpuesto por el arrendador, orientado al aumento del importe de la indemnización y desestimando la impugnación añadida del demandado solicitando la desestimación total de la demanda o, subsidiariamente, que el importe de la indemnización se rebajara, que, en síntesis, son los siguientes: 1) El agotamiento del carbón aducido por el demandado para cesar en la explotación de las minas "debió conducir en su debido momento a plantear por su parte la acción de resolución contractual en lugar de acogerse unilateralmente y de forma voluntaria al cese de actividad a cambio del percibo de la importante cantidad de 635.652.877 ptas. y renunciar a la explotación de los derechos mineros que se derivan del contrato de arrendamiento"; 2) por tanto, el demandado incurrió en incumplimiento contractual, pues el agotamiento de las reservas de carbón o las mayores dificultades para su extracción pertenecían a la esfera de los móviles personales del demandado de obtener un determinado beneficio, pero no a la causa del contrato al no haberse incorporado expresamente a éste; 3) en consecuencia , el incumplimiento del contrato por el demandado, cese voluntario de la actividad "a cambio de una sustanciosa subvención" , fue doloso, lo que excluye la moderación prevista en el art. 1103 CC , y en cuanto a una posible cobertura de la moderación en su art. 1154, tampoco sería aplicable dado que el incumplimiento fue total; 4) procedía por tanto un resarcimiento integral conforme al art. 1106 CC , excluyente de la equidad aplicada por la sentencia de primera instancia, y tampoco procedía moderar la indemnización con base en la concurrencia de culpa alegada por el demandado, porque la responsabilidad por dolo no admitía moderación y, además, la caducidad de la concesión minera de la parte demandante-arrendadora, aducida como fundamento de la culpa de esta misma parte, se había declarado en vía administrativa pero no era firme por encontrarse impugnada ante la  jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso de casación interpuesto por el arrendatario se desestima, por no cumplir en su planteamiento los requisitos exigibles; entre ellos, señala la sentencia que no cabe reunir varios motivos en uno solo, mediante la cita una serie de preceptos heterogéneos, relativos a la posibilidad y determinación del objeto del contrato (arts. 1261, 1272 y 1273 Cc), a la nulidad del contrato por imposibilidad sobrevenida de la causa negocial (art. 1274 y 1275 Cc), y el art. 1101 en relación a los arts. 1103 y 1154, todos del mismo cuerpo legal, a los efectos de moderar la indemnización por razón de equidad.
Aun desestimando el recurso, señala la sentencia que, "incluso si, agotando el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, se entendiera generosamente que la esencia del motivo consiste en la aplicación a su favor de la denominada cláusula rebus sic stantibus, dada la cita de la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 1994, también habría que desestimarlo porque, de un lado, no se ha probado el agotamiento del carbón ni las dificultades extraordinarias para la explotación de las minas y, de otro, siendo dicha cláusula, fundamentalmente, un remedio jurisprudencial, siempre excepcional, no tanto para resolver un problema de inexistencia sobrevenida de causa negocial, aunque algunas sentencias de esta Sala así la conciban, como para, según entiende un autorizado sector doctrinal, exonerar a una de las partes contratantes de un riesgo no asignado a ella en el contrato o atenuar las consecuencias de su realización, tampoco concurrirían las circunstancias necesarias para su aplicación, ya que según los hechos probados el contrato de 1980 se prorrogó en 1989, es decir cuando el hoy recurrente venía explotando las minas desde varios años antes y se encontraba en condiciones de calcular el riesgo empresarial que asumía al prorrogar la vigencia del contrato hasta el año 2020.
Que el riesgo de una menor rentabilidad de la explotación minera se lo asignaba el contrato al hoy recurrente queda claro por la cláusula que fijaba un canon mínimo anual si el porcentaje del 5'5% sobre el tonelaje de carbón extraído no cubría ese mínimo. De aquí que el dolo del hoy recurrente como incumplidor no ofrezca duda alguna, pues cesó en la explotación no por una imposibilidad sobrevenida ni por circunstancias absolutamente imprevisibles en 1989 sino, pura y simplemente, por su propia conveniencia para percibir la ayuda oficial de 635.652.877 ptas., lo que equivale a lucrarse a costa de la otra parte contratante alterando la asignación de riesgos resultante del contrato".

FAMILIA

EL ARTÍCULO 96 DEL CÓDIGO CIVIL BUSCA, EN TODO CASO, LA PROTECCIÓN DEL INTERÉS DEL MENOR, QUE PREVALECE FRENTE A CUALQUIER MEDIDA LIMITADORA.
STS de 26 de Abril de 2012. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Sentencia que interpreta el artículo 96 del Código Civil, refiriéndose a otra sentencia de catorce de abril de dos mil once.  En una sentencia de separación se atribuye el uso de la vivienda familiar al hijo menor de edad y al padre, que es al que se le atribuye la guarda y custodia. Se solicita por la madre el divorcio, incluyendo el cambio del uso de la vivienda familiar, para atribuírselo a ella y al hijo. Tal pretensión se desestima en primera y segunda instancia, partiendo de que no ha concurrido ninguna circunstancia que haga cambiar el criterio que se adoptó en la sentencia de separación. El Fiscal, que se opuso al recurso de apelación, señalaba específicamente que el que ejerce la custodia del menor debe convivir con el mismo en el domicilio que era familiar, ex artículo 96 del Código Civil. Se solicita por la madre recurrente en casación una interpretación conjunta del artículo, dado que algunas Audiencias lo aplican de manera literal y otras consideran que se puede dar el uso de la vivienda al cónyuge que no esté con los hijos cuando su interés sea el más necesitado de protección. El Tribunal Supremo desestima el recurso, señalando que el artículo 96 del Código Civil atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan, recordando que el interés en todo caso necesitado de protección es el del menor y que no caben medidas temporales limitadoras; incluso el pacto de los cónyuges debe revisarse por si hay perjuicio.

EL HECHO DE NO PEDIR LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR, HABIENDO HIJOS, NO SUPONE QUE EL JUEZ NO DEBA PRONUNCIARSE SOBRE ELLO.
EL USO DE LA VIVIENDA CORRESPONDERÁ AL CÓNYUGE A QUIEN SE LE ATRIBUYA LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES.

Sentencia de 21 de Mayo de 2012. Ponente: Doña Encarnación Roca Trias. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En un proceso de divorcio, en 1ª Instancia y en la Audiencia no se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la mujer "habida cuenta de que la ahora demandante no solicitó la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal ni como medida civil en la solicitud de orden de protección, ni lo solicita en su demanda, se estima conveniente mantener la situación de hecho existente, atribuyendo, en consecuencia, al demandado el uso y disfrute del domicilio conyugal [...]".
El problema consiste en determinar si en un procedimiento matrimonial, en el que las partes no han pedido la atribución de la vivienda familiar, se aplica, como afirma la sentencia recurrida, el principio de congruencia y que ello impediría que el tribunal se pronunciase.
El Art. 91 CC establece que "en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, [...], el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges [...] determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar" . En aplicación de esta norma, el Art. 774. 4 LEC repite que el juez determinará en su propia sentencia, en defecto de acuerdo de los cónyuges, las medidas relativas a la vivienda familiar. Lo anterior determina que el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. La facultad prevista en el Art. 91 CC la tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida. En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 .
Resuelto lo anterior, el TS se pronuncia sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a la hija menor de Dª Juliana y a su madre, que ostenta la guarda y custodia. Esta Sala ha formulado la siguiente doctrina que debe aplicarse a este caso concreto: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC", y que "la atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios". Este mismo argumento debe aplicarse en este recurso por lo que procede aplicar la doctrina antes reproducida.

EL JUEZ NO PUEDE ATRIBUIR EL USO DE SEGUNDAS RESIDENCIAS DEL MATRIMONIO
Sentencia a 9 de Mayo de 2012.Ponente: Doña Encarnación Roca Trias. Estimatoria. Descargar Sentencia.

D. Pablo y Dª Enma contrajeron matrimonio en 1988. Tienen dos hijos. En 21 noviembre 1995, los cónyuges pactaron la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales y el régimen de separación de bienes. Se atribuyó a la esposa el piso que constituye la vivienda familiar y al esposo la propiedad de otro piso, que siguió siendo usado por la esposa para el ejercicio de su profesión de médico dentista, sin pago de renta alguna. En 2009, el esposo, D. Pablo, presentó la demanda de divorcio. En lo que aquí interesa, pidió que se le atribuyera el uso de la vivienda ocupada por su esposa como despacho profesional y que se la requiriera para su desalojo en un plazo no superior a seis meses. La sentencia del juzgado de 1ª instancia (y la Audiencia) desestimó la demanda en este punto. Dijo que a) "teniendo en cuenta la situación económica de ambos cónyuges y con la finalidad de garantizar la estabilidad económica de los dos hijos comunes se considera que lo más adecuado es otorgar el uso y disfrute de esa vivienda a Dª Enma, condicionando esta atribución a que lo siga destinando a clínica odontológica"; b) "ese uso se atribuye no en interés de la misma sino en interés de los hijos comunes por lo que no puede tener carácter indefinido", por lo que entendió suficiente atribuirlo durante diez años, periodo en que los hijos adquirirán capacidad suficiente para acceder al mercado laboral.
Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC. El art 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo.  Existen varias razones para llegar a esta conclusión, dejando aparte la interpretación literal del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento, a la que se ha aludido:
1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.
2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC, en defecto de acuerdo previo.
3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, como ocurre en este caso, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar. Un argumento a favor de esta conclusión la proporciona el art. 103, 4ª CC , que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes. Por otra parte, esta sentencia no contradice la 78/2012, de 27 febrero que atribuyó al marido el uso del domicilio familiar, debido a que ejercía allí su profesión de abogado, porque en el presente caso se trata de la decisión sobre el uso de un local que no es vivienda familiar y que, por esta condición, no puede ser atribuido en el procedimiento matrimonial.
En consecuencia, debe formularse la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar.

EL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL NO ES UN FACTOR QUE ORIGINE POR SÍ MISMO EL DERECHO A OBTENER UNA PENSIÓN COMPENSATORIA
Sentencia de 8 de Mayo de 2012. Ponente: Doña Encarnación Roca Trias. Desestimatoria. Descargar Sentencia
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D. Leopoldo y Dª Fidela contrajeron matrimonio en 1967. El 15 febrero 1991 los cónyuges otorgaron una escritura de capitulaciones matrimoniales, en la que liquidaron el régimen de gananciales y pactaron la "absoluta separación de bienes". En el año 2006, cada cónyuge interpuso demanda de divorcio La esposa pidió en su demanda una pensión compensatoria de 1.800€ por el desequilibrio económico que le producía el divorcio. El demandado se opuso.
La sentencia del juzgado de 1ª Instancia, decretó el divorcio y no atribuyó pensión compensatoria. Después de examinar la prueba practicada, la sentencia argumentaba que aunque la Sra. Fidela no había realizado ninguna actividad laboral remunerada, "ha tenido ingresos en virtud de la explotación de sus propiedades". Apeló la esposa y la AP revocó la sentencia y atribuyó una pensión compensatoria a la esposa apelante.
El art. 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se tienen en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero, que declaró la doctrina siguiente: "[...]para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio." De aquí cabe deducir que el hecho de que un matrimonio haya regido sus relaciones económicas por un régimen de comunidad o uno de separación no es un factor que origine por sí mismo el derecho a obtener o no pensión compensatoria. Solo lo causará el desequilibrio producido como consecuencia de la separación o el divorcio, si bien entre los parámetros a tener en cuenta para fijar la concurrencia de desequilibrio, debe también incluirse el régimen de bienes.
Cuando los cónyuges se encuentren en separación de bienes, debe demostrarse que la separación o el divorcio producen el desequilibrio, es decir, implican "un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio" a los efectos de la reclamación de la pensión, del mismo modo como se exige cuando se rigen por un régimen de bienes distinto. De ello cabe deducir que el régimen no es determinante del desequilibrio, sino que constituye uno de los factores a tener en cuenta para fijarlo y por ello cabe la pensión compensatoria tanto en un régimen de comunidad de bienes, como en uno de separación.

RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN POR COMPLACIENCIA: AUN NO SIENDO HIJO BIOLÓGICO, EN CASO DE MATRIMONIO CON EL PROGENITOR, SE TRATARÁ DE FILIACIÓN MATRIMONIAL SOMETIDA A SUS REGLAS
STS de 10 de Mayo de 2012. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Hermenegildo contrajo matrimonio con Candelaria, quien tenía un hijo de 9 años de edad y nacido de una anterior relación. Este niño fue reconocido por Hermenegildo una vez contraído el matrimonio con la madre.
Cuando el hijo tenía más de 16 años, y debido a la mala relación con él y con su madre, Hermenegildo ejercitó la acción de impugnación del reconocimiento de filiación.
El Tribunal Supremo, aun admitiendo que la filiación no es biológica, sí que se trata de filiación matrimonial (Art. 119Cc), por lo que debería haberse ejercitado la acción del Art.136 Cc, lo cual no era posible por haber transcurrido el plazo de un año desde la inscripción. Además, el marido sabía que el hijo a quien reconocía no era suyo desde el punto de vista biológico (Art. 136 Cc) y no concurre ningún vicio de la voluntad en el reconocimiento (Art. 138 Cc).

SOCIEDADES

LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO CULPABLE COMO TAL NO LLEVA NECESARIAMENTE LA CONDENA AL ADMINISTRADOR AL PAGO DEL DÉFICIT CONCURSAL.
STS 20 abril 2012 y STS 26 abril 2012. Ponente en ambas: Don José Ramón Ferrándiz Gabriel. Desestimatorias. Descargar Sentencia. Descargar Sentencia.

Sentencias muy similares que tienen idéntico supuesto de hecho; sociedad declarada en concurso,  se considera por el Juez que es culpable y en primera instancia hay condena cómo cómplices al administrador actual, al anterior y a las sociedades del aparente mismo grupo que la condenada. En segunda instancia se absuelve en ambos casos a todos menos al administrador actual; se sigue considerando el concurso como culpable y se condena al administrador, a lo previsto en el artículo 172.2 y 3, inhabilitación y pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedor concursal, y en particular, hay condena en ambos casos al administrador a pagar el déficit concursal, ex articulo 172 apartado 3 de la Ley Concursal, siendo esto último lo que es objeto de recurso en ambos casos. Las sentencias son interesantes porque fijan los criterios de interpretación del concurso como culpable y los de la condena del 172 apartado tercero. Señala el Tribunal Supremo que el concurso se puede calificar como culpable cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias; cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiese mediado dolo o culpa grave de los administradores, lo que se presume iuris tantum en los casos previstos en el artículo 165 de la Ley Concursal, o cuando, aunque no se haya producido tal resultado, se de alguna de las circunstancias específicamente señaladas en el artículo 164 apartado 2 del mismo texto legal, que, por tanto, no necesita que haya habido agravación o generación del estado de insolvencia. Pues bien, la calificación del concurso como culpable no lleva consigo necesariamente la condena del administrador al abono de todo o parte del déficit concursal previsto en el apartado tercero del artículo 173. Esto último es un aspecto que debe ser valorado por el juez, y que requiere una justificación añadida. Señala también el Supremo que la administración concursal carece de legitimación para impugnar la condena del administrador del 172 apartado tercero. Por último, sobre si esta norma tiene carácter indemnizatorio o sancionador se limita a señalar que el calificarla como indemnizatoria no puede eludir su conexión con los artículos 164.1 con la presunción del 165  y el 164.2 de la Ley Concursal, y el afirmar que tiene naturaleza sancionadora no puede impedir a su vez eludir el valorar el comportamiento del administrador que puede ser condenado.

LA COMPRA DE ACCIONES AL ADJUDICATARIO EN PROCESO DE EJECUCIÓN SE HA DE REALIZAR POR EL VALOR RAZONABLE
STS de 29 de Mayo de 2012. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación es si, conforme al apdo. 2 del art. 64 LSA de 1989 , en caso de adquisición de acciones nominativas como consecuencia de un procedimiento de ejecución seguido conforme a la Ley de Cataluña 22/1991, de 29 de noviembre, de Garantías Posesorias sobre Cosa Mueble, quien pretenda a su vez adquirirlas del adjudicatario, al amparo de las restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones, habrá de pagar el valor de la adjudicación al acreedor, coincidente por imperativo legal con el importe total del crédito garantizado con la prenda, o, por el contrario, el valor "razonable" al que se refería el párrafo segundo del apdo. 1 de dicho art. 64 para el caso de adquisiciones por causa de muerte (valor "real" antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero). El Tribunal Supremo sostiene que el valor de adquisición preferente es el "valor razonable", porque el artículo 64 se remitía al mismo régimen que al de las transmisiones "mortis causa". Por tanto, el socio adquirente únicamente tiene que pagar el valor en que se tasen las acciones. El TS concluye su sentencia señalando que la legislación actual la Ley de Sociedades de Capital (RDL 1/2010 de 2 de julio) establece el mismo criterio, ya que el artículo 124 contempla el supuesto de las adquisiciones mortis causa, y el artículo 125 regula el supuesto de las transmisiones forzosas, disponiendo este último que "lo establecido en el artículo anterior se aplicará cuando la adquisición de las acciones se haya producido como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución", de modo que hay una remisión a todo lo establecido para el caso de transmisiones por causa de muerte, incluyendo por tanto el criterio del valor razonable como prevalente sobre el precio del remate o el valor de adjudicación. Ello a diferencia de las SL, ya que según el art 109 de la LSC, hay "subrogación" en el lugar del acreedor o rematante, más los gastos.