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ENSXXI Nº 44

JULIO - AGOSTO 2012

JOSÉ FERNANDO MERINO MERCHANT
Letrado del Consejo de Estado (excendente)

España es el único país de la Unión Europea que no dispone en su ordenamiento jurídico de una ley de transparencia y buen gobierno dirigido a controlar por parte de los ciudadanos a los gestores de los poderes públicos. Solo algunos países del territorio UE con menos de un millón de habitantes no disponen de este tipo de norma, y la razón se encuentra en que al ser Estados con muy pocos habitantes en un territorio reducido el control político de transparencia se ejerce casi de forma natural en una relación de práctica vecindad inmediata.

"Parece como si la clase política española quisiera, mediante la Ley de Transparencia, hacer olvidar a los ciudadanos su pésima imagen, dando al mismo tiempo la sensación de que se van a someter a un autocontrol que venga a sanar su cuestionada conducta pública"

Nos encontramos ante una anomalía evidente que ahora se pretende subsanar con el proyecto de Ley de Transparencia, cuya finalidad es, en principio loable, al pretender que los ciudadanos recuperen la confianza hacía sus gestores públicos. Sin embargo, una lectura atenta del contenido de dicho proyecto nos revela que estamos en presencia de una disposición voluntarista, llena de lugares comunes y carente de un control efectivo por parte de los ciudadanos hacia los gestores públicos. Se trata, en definitiva, de una mera fachada con pretensión de limpiar ante la opinión pública española y ante las instituciones europeas la imagen de secular clientelismo y corrupción política que padece nuestro país, extremo este sobre el que no conviene extenderse ahora.
Parece como si la clase política española quisiera, mediante esta norma, hacer olvidar a los ciudadanos su pésima imagen, dando al mismo tiempo la sensación de que se van a someter a un autocontrol que venga a sanar su cuestionada conducta pública.
Una reforma profunda, requeriría elevar a la categoría de derecho fundamental de los ciudadanos el derecho de control e información sobre todos los gestores que manejan recursos públicos. Una vez más hay que recordar que no existe una verdadera democracia si se les priva a los ciudadanos de su derecho a solicitar  información sobre la actividad de sus gestores públicos. Por tanto, de la misma manera que aparece hoy recogido en la vigente Constitución el derecho de información a comunicar y recibir información veraz, artículo 20.1. d) CE, debería reconocérseles el derecho fundamental a controlar y conocer la actividad de los gestores públicos y los medios de los que disponen. Pues al fin y al cabo son los ciudadanos quienes, a través de sus impuestos, mantienen a los gestores públicos. Este reconocimiento daría efectividad a la fiscalización por parte de los ciudadanos de la gestión pública y, además haría que ese derecho gozase de las garantías del artículo 24 y 53 de la Constitución.

"Sorprende en cuanto al ámbito de aplicación que se deje fuera de la trasparencia de la actividad pública a los partidos políticos, los sindicatos, asociaciones empresariales y las entidades financieras que han recibido fondos públicos"

Quede claro que la transparencia no se demuestra con normas abstractas y con conceptos indeterminados, menos aún como es el caso del nuevo proyecto donde todo queda la final al albur del funcionario de turno, quien se reserva la socorrida potestad de denegar la información requerida porque perjudica al interés público.

Algunos aspectos críticos del proyecto
Sorprende en cuanto al ámbito de aplicación que se deje fuera de la trasparencia de la actividad pública a los partidos políticos, los sindicatos, asociaciones empresariales y las entidades financieras que han recibido fondos públicos. Se argumenta por los promotores del proyecto que esas instituciones quedan fuera del control de transparencia por no tratarse estrictamente de administraciones públicas. Olvidan, sin embargo, que a los ciudadanos le es indiferente si son instituciones adscritas o no a las administraciones públicas, lo que realmente les preocupa es el destino que dan al pago de sus tributos esas organizaciones. Por tanto, carece de justificación el que se las excluya del ámbito de aplicación. Añádase, además, que los partidos y los sindicatos no están sometidos a ningún control preventivo (Intervención General del Estado) ni al control consuntivo del Tribunal de Cuentas. Existe sobre la financiación y fiscalización de los gastos de los partidos y sindicatos una densa nube de opacidad, que los ciudadanos tienen el derecho a despejar y conocer, si verdaderamente queremos convertirnos en un país con una democracia moderna y transparente.
En cuanto a la información económico-presupuestaria y estadística, la norma no contempla, como debía hacer, la adscripción de coches oficiales (téngase en cuenta que Andalucía es la región con más coches oficiales que toda la Unión Europea), viajes oficiales, dietas percibidas, personal afecto, distinguiéndose entre funcionarios de carrera y eventuales. Y, asimismo, los gastos de representación que tienen asignados los gestores públicos. La justificación de esta inclusión se encuentra en que los ciudadanos han percibido que se produce una fuga importante de recursos públicos provenientes de sus impuestos que tienen derecho a controlar.
Por su parte, el artículo 8 del proyecto encierra una auténtica tautología legal, al remitirse en cuanto al derecho de acceso a la información pública al artículo 105 b) CE, cuando es el caso que este precepto se remite a su vez a lo que la Ley establezca. Es decir, esta cuestión queda sin resolver.
En lo concerniente a los límites al derecho de acceso, no puede quedar al albur de los funcionarios, porque eso desnaturaliza el fin perseguido; a nuestro juicio solo se deberían mantener como único límite al derecho de acceso las materias clasificadas y los datos relacionados con la confidencialidad personal.
Resulta también chocante que en un proyecto de Ley de Transparencia, puedan inadmitirse solicitudes de los ciudadanos cuando estas por error o desconocimiento están dirigidas a un órgano incompetente por razón de la materia. No es propio de un Estado social y democrático de Derecho, como el que se propugna en el artículo 1.1 CE, que una solicitud mal dirigida, no se le haga llegar de oficio al órgano competente.
Con todo uno de los mayores sarcasmos del proyecto lo constituye el artículo 17.4 del Anteproyecto que establece que transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada. Esto es, pura y sencillamente una arbitrariedad de los poderes públicos que se encuentra proscrita en el artículo 9.3 CE y no se compadece con la declaración constitucional contenida en ese mismo artículo apartado 2, cuando exige a los poderes públicos remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica y social. Entiendo, en definitiva, que el silencio administrativo no puede funcionar con efectos negativos en una Ley de Transparencia. Es volver al siglo XIX.
La misma consideración cabe hacer con respecto a las reclamaciones ante la Agencia Estatal de Transparencia, en la que se vuelve a insistir en que el silencio tiene efectos desestimatorios.

"En lo concerniente a los límites al derecho de acceso, no puede quedar al albur de los funcionarios, porque eso desnaturaliza el fin perseguido; a nuestro juicio solo se deberían mantener como único límite al derecho de acceso las materias clasificadas y los datos relacionados con la confidencialidad personal"

Finalmente, en cuanto a las sanciones previstas en el Proyecto de Ley, el legislador debería hacer un esfuerzo de precisión que se acompase con los principios de legalidad y tipicidad recogidos en el artículo 25.1 CE y artículo 1 del Código Penal, es decir, se trata de que se configuren las conductas públicas contrarias a la transparencia con el rigor necesario para que penalmente puedan ser sancionadas con la seguridad jurídica necesaria.

Conclusiones
Brevemente se pueden señalar las siguientes conclusiones:
1º. Que el proyecto no cumple con los estándares mínimos exigidos por el Consejo de Europa para el acceso de los ciudadanos a los Documentos Oficiales.
2º. Se debería incorporar en el ámbito de aplicación de la norma todos los entes e instituciones públicas, cualquiera que sea su naturaleza (partidos y sindicatos), siempre que reciban recursos públicos, con independencia de que sean o no administraciones públicas.
3º. Se debería excluir el silencio negativo con efectos desestimatorios. Es más en esta cuestión se debería exigir la obligación de resolver expresamente por parte de los poderes públicos en un plazo no superior a un mes.
4º. Hay que eliminar la larga lista de excepciones recogidas en el proyecto dejándolas reducidas a aquellos documentos y actividades que hayan sido clasificadas como reservadas o que afecten a la intimidad de las personas.
5º. No debería concebirse la Agencia Estatal de Transparencia como un órgano administrativo dependiente del Gobierno, sino que debería concebirse como  una Agencia dependiente del Parlamento, que además informarse anualmente en una Comisión Mixta Congreso-Senado de sus actividades y de las solicitudes recibidas
6º. El régimen sancionador debería llevarse al Código Penal definiéndose las infracciones y sanciones con el rigor necesario en aras a una mayor seguridad jurídica.
7º. Es el momento de que el Gobierno y oposición, aparquen el clientelismo político, y elaboren una Ley de Transparencia pensando exclusivamente en los ciudadanos, auténticos titulares de la democracia.

Abstract

Spain is the only country in the European Union not to have in its legal system an act on transparency and good governance aimed at supervising public-sector managers on behalf of the citizens. Only certain European countries with less than half a million inhabitants don?t have this kind of regulation; the reason being, in such countries with small territories and populations, oversight of political transparency is maintained almost naturally, due to close proximity.
We are facing here a patent anomaly that the Draft Bill on Transparency is supposed to cover. The purpose of this Draft Bill is to re-instate the confidence of the citizens in their public-sector managers, which in principle is praiseworthy. However, a careful analysis of the contents of the document reveals that this is a regulation full of good intentions and clichés that lacks effective supervision over public-sector managers on behalf of the citizens.