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ENSXXI Nº 45
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2012

ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS
Notario y académico

Los principios notariales que preceden nos han ido mostrando que, conforme a nuestros preceptos legales y a la mayor parte de la doctrina, el núcleo de la función notarial, constituido por la escritura pública, tiene una naturaleza compleja, al estar formado por una serie de elementos, públicos, como la fe pública y el control de legalidad, y  privados, como el consejo y la adecuación, con la evidente preeminencia de aquellos. Vamos a señalar ahora que estos elementos no están yuxtapuestos, sino que se entrecruzan continuamente, formando unidad, dando lugar a un principio notarial de inescindibilidad, que pone de manifiesto, como ningún otro, la esencia de nuestro Notariado latino.
La fe pública, en efecto, tiene que adecuarse a la naturaleza de las realidades a que se aplica. Si las declaraciones negociales de las partes se tratasen en la escritura pública como una realidad física, se cometería una inexactitud, porque la ‘voluntad’ que los otorgantes traen al notario es muchas veces una voluntad deformada, errónea, incompleta, imprevisora, ilegal; y el notario, con sus informaciones, sus consejos, su labor de adecuación, tiene que ayudarles a formar su ‘verdadera voluntad’, única de la que puede dar fe en virtud del principio de verdad.   

"La actuación privada del notario queda afectada por su función pública, exigiendo su imparcialidad; a diferencia del abogado, el notario, un sólo notario tiene que cuidar a la vez de los intereses de las dos partes"

La fase del control-rechazo exigida por el principio de  legalidad queda superada con la labor profesional del notario -elección del tipo, estructuración del negocio, redacción del documento-, colaborando positivamente en el hallazgo del medio jurídico más adecuado y la redacción más atinada (control-adecuación; RN, arts. 1.3 y 147.1).
Pero la actuación privada del notario queda también afectada por su función pública, exigiendo su imparcialidad; porque a diferencia del abogado, el notario, un sólo notario tiene que cuidar a la vez de los intereses de las dos partes, buscando su equilibrio, su voluntad ‘común’ (RN, art. 147.1).
La cuestión ha adquirido mayores discusiones respecto de la calificación del notario. Según FERNANDEZ CASADO hay yuxtaposición, incluso temporal, del profesional y del funcionario: ‘el servicio profesional del Notario termina con la perfecta redacción del acto o contrato’, y si es requerido para ello ‘se transforma en delegado del Poder público’ para conferirle autenticidad; pero COSTA afirma que ‘lo que es absurdo sobre toda ponderación, es un sistema que hace del Notariado cargo de naturaleza híbrida, libre y oficial a la vez’.
Lo cierto es, sin embargo, que el notariado tiene esa ‘naturaleza híbrida’ en todos los países de Notariado latino, guardando una unidad esencial formada por ese entrecruzamiento de elementos públicos y privados; pero no se trata de una unidad uniforme, porque tales elementos o factores tienen distinta preponderancia, o se entrecruzan en distinta manera, en los países y en la doctrina. 

"El notariado tiene esa 'naturaleza híbrida' en todos los países de Notariado latino, guardando una unidad esencial formada por ese entrecruzamiento de elementos públicos y privados"

El concepto de notario del I Congreso Internacional del Notariado Latino, 1948, parte de carácter profesional del notario y le añade el ingrediente público de la autenticidad: ‘El notario latino es el profesional del derecho encargado de una función pública...confiriéndoles autenticidad...’. El notario es, pues, un profesional; pensemos que el Congreso se celebraba en Buenos Aires, y en la República Argentina existen la carrera de escribano y el escribano referencista, sin registro –sin protocolo-, sin fe pública.
La fórmula contraria es la de Ley francesa de Ventoso, que definía a los notarios como ‘funcionarios públicos’ –hoy ‘oficiales públicos’, Ordenanza de 1945-, y tuvo que ser la jurisprudencia francesa la que, a través de la doctrina del consejo, completara el concepto legal.
También para nuestra Ley del Notariado de 1862, ‘el notario es el funcionario público...’, (art. 1º), aunque contiene referencias expresas a la función notarial como ‘profesión’ (art. 13), e incluso dibuja en parte su contenido, ‘el notario redactará escrituras matrices’ (art. 17). La expresión ‘funcionario público’ no tenía, desde luego, en 1862 el sentido técnico que ahora posee (ESTEVE PARDO); pero sí en 1944, al tiempo del Reglamento Notarial, que añade la calificación de profesional, y en la Ley 36/2006, modificando el art. 24 de la Ley Notarial.
No sigue el Reglamento la posición intermedia, ‘la indecisión o empate’ que decía NÚÑEZ-LAGOS, pues el orden de 1944, ‘los notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos’, ha sido invertido en el Reglamento vigente de 2007, ‘funcionarios públicos y profesionales del derecho’, de acuerdo con la preeminencia y con el incremento del elemento publicista.
La pertenencia al Estado de los protocolos (art. 41 de la Ley) está orientada a su conservación en defensa de todos los intereses públicos y privados concurrentes, especialmente los jurídicos, de los otorgantes y de aquellos terceros a quienes beneficien; pero, el protocolo ‘no es... un archivo administrativo, sino un archivo privado en manos públicas’ (Joaquín de PRADA).
En tema de responsabilidad civil triunfa el elemento profesional, pues el notario es responsable de los daños y perjuicios que partes y terceros puedan sufrir a consecuencia de sus actos; y negativamente el Estado no es nunca responsable civil, ni directa ni subsidiariamente, de los daños causados por los notarios, como lo es de los originados por sus funcionarios cuando ‘la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos’ (art. 139.1 de la Ley 30/1992).
Pero el principio publicista decide la naturaleza extracontractual de la responsabilidad civil del notario, incluso respecto de los otorgantes mismos, porque es directamente la Ley la que determina las obligaciones del notario, cuya infracción dañosa y culpable originará su responsabilidad civil (STS 3.7.1965).
Y dentro de esta esfera de dominio publicista, el principio profesional volverá a abrir un cierto espacio a la responsabilidad contractual en la medida en que el esquema legal pueda ser modificado (ampliado, como gestión de documentos, o restringido, como otorgamiento según minuta, RN art. 147.2) por la voluntad de las partes; por la voluntad de los requirentes aceptada por el notario.
Los elementos públicos y los elementos privados se entremezclan también en los Colegio Notariales,  reflejando la compleja naturaleza del notario y su función. Los Colegios profesionales ‘son corporaciones sectoriales que se constituyen para defender primordialmente los intereses privados de sus miembros, pero que también atienden a finalidades de interés público, en razón de las cuales se configuran como personas jurídico-públicas o corporaciones de Derecho público’ (STC 20/1988).‘Pues bien -dice la STC 87/1989-, si con arreglo a la doctrina expuesta los Colegios profesionales responden a una finalidad que sólo parcialmente puede calificarse de pública, los intereses públicos que predominan en los Colegios Notariales y la regulación de una profesión de naturaleza funcionarial que en ellos se incardina, invierten los términos de aquél planteamiento’. El artículo 314 del Reglamento Notarial dispone: ‘El Reglamento Notarial tendrá el carácter de regulador de la actividad pública notarial y de Estatuto General de la profesión’  
Podríamos seguir indefinidamente, señalando otros aspectos en que lo público y lo privado se entrecruzan, o en que uno de estos principios modera la aplicación prevalente del otro. A manera de ejemplos:
-Retribución por arancel, ni la libertad de honorarios del profesional, ni el sueldo del funcionario.
-Competencia territorial, limitada al notario y sin afectar a los otorgantes; lo que pone a cada notario en libre concurrencia con todos los notarios de España y del extranjero.
-Libre elección de notario, con la excepción de los documentos sujetos a turno, excesivamente restringida en virtud de la Ley de Presupuestos de 1987.

"Los elementos públicos y los privados están tan integrados, que si quisiéramos eliminar los elementos profesionales nos quedaría un notariado administrativo; y si escindimos los elementos públicos, los notarios vendrían a constituir, una especialidad de la abogacía, por la que serían absorbidos"

-Libertad de instalación y de organización del despacho, con todos sus elementos personales y materiales; y limitaciones consiguientes.
-Unión de despachos notariales, y sus limitaciones.
Esta generalización no tiene, por otra parte, nada de particular. El art. 1º.2 del Reglamento Notarial ya nos lo dice: ‘Los notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos, correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado’.
El texto de este art. 1º separa, sin embargo, bajo letras a) y b), las funciones que corresponden a los notarios ‘como funcionarios’ y ‘como profesionales del  Derecho’, quizá como recuerdo de las doctrinas de la yuxtaposición de finales del siglo XIX. Pero los elementos públicos y los privados están tan integrados, que si quisiéramos eliminar los elementos profesionales nos quedaría un notariado administrativo mero autenticador formal, ajeno a su contenido y a los intereses privados de los otorgantes, con degradación de la escritura pública; y si escindimos los elementos públicos, los notarios vendrían a constituir, en el mejor de los casos, una especialidad de la abogacía, por la que serían absorbidos.

 

Los principios notariales que preceden nos han ido mostrando que, conforme a nuestros preceptos legales y a la mayor parte de la doctrina, el núcleo de la función notarial, constituido por la escritura pública, tiene una naturaleza compleja, al estar formado por una serie de elementos, públicos, como la fe pública y el control de legalidad, y  privados, como el consejo y la adecuación, con la evidente preeminencia de aquellos. Vamos a señalar ahora que estos elementos no están yuxtapuestos, sino que se entrecruzan continuamente, formando unidad, dando lugar a un principio notarial de inescindibilidad, que pone de manifiesto, como ningún otro, la esencia de nuestro Notariado latino.
La fe pública, en efecto, tiene que adecuarse a la naturaleza de las realidades a que se aplica. Si las declaraciones negociales de las partes se tratasen en la escritura pública como una realidad física, se cometería una inexactitud, porque la ?voluntad? que los otorgantes traen al notario es muchas veces una voluntad deformada, errónea, incompleta, imprevisora, ilegal; y el notario, con sus informaciones, sus consejos, su labor de adecuación, tiene que ayudarles a formar su ?verdadera voluntad?, única de la que puede dar fe en virtud del principio de verdad.