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ENSXXI Nº 45
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2012

ELISA DE LA NUEZ
Abogado del Estado excedente y Directora Gerente Iclaves

Ha entrado por fin en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley de Transparencia, derecho de acceso a la información pública y Buen Gobierno1,  una de las promesas electorales del PP, lo que es, sin duda, una buena noticia. Pero lo que no es tan buena noticia es su contenido. De ahí la licencia que me he permitido en el título, en alusión a la famosa novela de Lampedusa y a su no menos famosa cita relativa a la necesidad de cambiar todo para que nada cambie. Es verdad es que se ha abusado mucho de esta cita, pero también lo es que en este caso me parece especialmente adecuada. Porque se trata de analizar si, más allá de los concretos aspectos técnicos, estamos ante la Ley de transparencia que la sociedad española necesita aquí y ahora, como herramienta esencial de regeneración de la democracia española y de cambio cultural de los gestores públicos. Como ya he hecho en otras ocasiones consideraciones sobre la trascendencia política que tiene la transparencia en la gestión de los asuntos públicos, tanto desde el punto de vista de la regeneración democrática (mecanismos de checks and balances, accountability) como de la participación ciudadana (posibilidad de exigencia efectiva de responsabilidades públicas, evolución de la democracia representativa liberal hacia fórmulas que favorezcan la participación de los ciudadanos y su acercamiento a sus representantes políticos, instrumentos de codecisión, crowsourcing, etc.) no las voy a repetir aquí, básicamente porque estos argumentos se encuentran  muy bien recogidos en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley. Otra cosa es lo que dice su articulado, que es a lo que hay que atenerse y que se mueve por derroteros bien distintos.

"Se trata de analizar si, más allá de los concretos aspectos técnicos, estamos ante la Ley de transparencia que la sociedad española necesita aquí y ahora, como herramienta esencial de regeneración de la democracia española y de cambio cultural de los gestores públicos, en definitiva, de la Ley que va a permtir el Gobierno abierto"

A mi juicio, lo primero sobre lo que hay que llamar la atención es que el texto del Proyecto de la Ley no es muy afortunado desde el punto de vista técnico. Sobre este punto ya se ha pronunciado el Consejo de Estado2. Conviene. no obstante, insistir en que resulta preocupante el decreciente nivel técnico de los textos legislativos españoles, incluso antes de entrar en el Congreso de los Diputados. En nuestro caso. se trata de la utilización de conceptos demasiado abiertos e indeterminados, de la mezcla de preceptos imperativos con otros de carácter más bien programático y de la confusión acerca del encaje de la nueva norma en la ya espesa fronda del Derecho Público estatal y autonómico, tanto general como sectorial, que regula aspectos relativos a la transparencia y al derecho a la información pública. También cabe hacer referencia a la integración en el texto de normas referidas al buen gobierno, que además de reproducir obligaciones ya recogidas en otras Leyes (algunas tan importantes como la Ley General Presupuestaria) no por olvidadas o incumplidas menos en vigor, contienen "principios éticos y de actuación" (art.23) tomados de códigos de conducta o autorregulaciones sistemáticamente incumplidos, en particular por los partidos políticos. De ahí la impresión un poco de "batiburrillo" que produce el Proyecto de Ley, particularmente en el Título II, relativo al "Buen Gobierno".

"La respuesta es negativa. El Proyecto, pese a sus buenas intenciones, se queda muy lejos de esta concepción. Su pecado original es que estamos ante un Proyecto de Ley concebido desde el punto de vista del Derecho Administrativo"

Lo segundo, y más importante, es que, pese a lo que proclama la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley, ésta nace prisionera de una concepción que no es precisamente la del Gobierno abierto. Todo lo contrario, la Ley es anticuada  porque parte de un "paradigma" (si se me permite la expresión de moda) que sigue siendo el del Derecho Administrativo tradicional, en el cual la Administración es concebida como una "potentior persona" -por utilizar la expresión clásica de la doctrina administrativista- frente al ciudadano de a pie. La evolución, por otro lado, del concepto de ciudadano en Derecho administrativo, de súbdito a cliente durante el siglo XX ha sido muy interesante, aunque no nos podemos detener ahora en ella.
Pero en el siglo XXI este ciudadano ya no es un súbdito, ni tampoco un cliente más o menos satisfecho con los servicios públicos que se le prestan. El ciudadano del siglo XXI aspira a ser (lo es, de hecho) el Jefe, o, desde nuestra perspectiva, el  "dueño" de toda la información pública en manos de la Administración y de los Organismos Públicos, información que ha sido pagada con el dinero de sus impuestos, y que es imprescindible para que pueda exigir cuentas a sus representantes políticos. Por esta razón, aspira a saberlo todo -salvo contadas excepciones que pueden y deben ser perfectamente delimitadas- es decir, a saber todo lo que tiene que ser público. Este es el punto de partida de los ordenamientos más avanzados en materia de transparencia, que consideran al ciudadano dueño de la información pública y copartícipe de pleno derecho en la toma de decisiones, teniendo muy presente su doble condición de contribuyente y de "mandante" de los representantes elegidos en una democracia representativa de calidad, en la que los "mandatarios", como tales, están obligados a rendirle cuentas.
En esto consiste el "Gobierno abierto"  como nuevo concepto que pretende ser un hito en la evolución de la democracia representativa de corte liberal hacia una democracia más participativa, que se fundamenta en la transparencia, la participación y la colaboración ciudadana (sus tres "patas" o fundamentos) permitiendo la efectiva rendición de cuentas de los gestores públicos y devolviendo a los ciudadanos la hoy muy dañada confianza en sus representantes políticos.

"Seguimos anclados en el modelo que tiene su origen en la Administración napoleónica. Así los privilegios tradicionales de que goza la Administración Pública en sus actuaciones se trasladan a los procedimientos para solicitar información pública"

Pues bien, como decíamos, el Proyecto, pese a sus buenas intenciones, se queda muy lejos de esta concepción. Su pecado original es, a mi juicio, que estamos ante un Proyecto de Ley concebido desde el punto de vista del Derecho Administrativo, y cuyo "paraguas" es nada menos que el art.105, b) de la Constitución, precepto que regula el derecho de acceso a archivos y registros públicos y no, como sería lo deseable, otros derechos de mayor "intensidad democrática", valga la expresión. Entre estos derechos, con reconocimiento constitucional como derechos fundamentales podemos citar el derecho a la participación política (art.23) o a la libertad de información y expresión (art.20). Es más, podemos considerar que un genérico "derecho a saber" o a conocer sobre los asuntos públicos corresponde siempre a los ciudadanos en una democracia avanzada, tengan o no el reconocimiento de derecho fundamental.
Por eso, en mi opinión, este Proyecto de Ley podría haber usado otros "paraguas" y haberse apoyado en el marco de otros derechos reconocidos en nuestra Constitución, en concreto en su art.20 relativo a la libertad de expresión y de información. Así lo consideran numerosos expertos a la vista de la doctrina del TEDH, máxime teniendo en cuenta el precedente de la Ley Orgánica 15/1999, que regula el derecho a la Protección de Datos Personales a partir de lo dispuesto en el art.18.4 de la Constitución sobre el derecho a la intimidad, precepto en el que no aparece expresamente mencionado. Como esta posibilidad, que ha sido además la utilizada por otros ordenamientos de nuestro entorno, ha sido simplemente desechada por el Gobierno con el argumento de que "no encaja en la Constitución" o que "habría que modificarla" -vamos, que "no toca"- creo que hay que concluir que estamos ante una decisión política que refleja una visión de la transparencia y el derecho al acceso a la información pública muy limitada. En este contexto me temo que, salvo un gran cambio en la tramitación parlamentaria que no parece previsible, tendremos una Ley administrativa más que no cambiará mucho las cosas, y que puede generar bastante frustración. En definitiva, otra ley "gatopardesca" dado que la transparencia es una bandera que conviene agitar en los tiempos que corren, pero dentro de un orden. Este proyecto no parece que sea capaz de cambiar la "cultura de la opacidad" que reina con carácter general en los organismos públicos españoles.
De hecho, conviene no olvidar que el derecho el art. 105,b) de la Constitución ya ha sido objeto de desarrollo con anterioridad, como un derecho de acceso a los registros y documentos recogidos en los archivos administrativos en el art. 37 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, aunque el reconocimiento de este derecho ha tenido una aplicación más bien limitada en la práctica. Es más, existe una normativa preexistente que incide en el derecho a la información pública y que no ha tenido mejor fortuna en su aplicación práctica, en particular la Ley 27/2006 de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Y para no privarnos de nada van apareciendo también, como parece inevitable en España, las primeras leyes autonómicas reguladoras de la transparencia, como la reciente Ley Foral navarra de Transparencia y Gobierno abierto (cuyo contenido, por cierto, tiene muy poco que ver con el Proyecto que aquí nos ocupa). También tenemos ya un Anteproyecto de Ley vasca y seguramente irán apareciendo más, dada la natural tendencia de los Parlamentos autonómicos a regular todo lo que se mueve, y más tratándose de un tema tan "vistoso" si me permiten la expresión.
Este es otro de los problemas del texto: que carece -con o sin reconocimiento del derecho fundamental a la información pública, aunque ciertamente este carácter de derecho fundamental ayudaría mucho al exigir además una Ley orgánica para su desarrollo- de un auténtico carácter general u horizontal. La Ley de Transparencia tiene que obligar a todas y cada una de las instituciones del Estado, ya sean Administraciones Públicas, órganos constitucionales, organismos públicos o entidades que manejen fondos públicos, con independencia de que formalmente sea necesario contemplar los correspondientes mandatos para realizar modificaciones o adaptaciones en la normativa sectorial correspondiente, en especial si se trata de los órganos constitucionales como las Cortes Generales, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, etc. Lo mismo cabe decir de la Casa del Rey, partidos políticos, sindicatos u organizaciones empresariales. La Ley no puede limitarse a regular la transparencia de estos Organismos solo cuando ejercitan potestades administrativas o cuando sujetan sus actuaciones al Derecho Administrativo, como ocurre ahora.
Claro está que una Ley transversal u horizontal debería establecer con claridad la prelación o el orden de fuentes y la relación con la legislación preexistente, ya sea general o sectorial, cosa que tampoco hace el Proyecto. Además de la Ley sectorial 27/2006 ya citada podemos mencionar otras importantes leyes que regulan obligaciones relativas a la transparencia y al derecho a la información pública, por ejemplo, el RD legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, la Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria, La ley 37/2007 de 16 de noviembre sobre reutilización de la información del sector público, etc., sin contar las Leyes autonómicas que puedan ir llegando. Todo esto sin olvidar la existencia de regulación comunitaria, dado que el derecho de acceso a la información en poder de las Instituciones y Agencias comunitarias se reconoce en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, regulándose de manera específica en el Reglamento 1049/2001, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión (actualmente en proceso de revisión). Por último, hay que mencionar también el Convenio del Consejo de Europa del año 2009 sobre el acceso a los documentos públicos, que establece unas normas mínimas que parten de las prácticas de los Estados miembros, dando un paso más con respecto a los principios ya enunciados en la Recomendación del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre el acceso a los documentos públicos  del año 2002.

"Además la calidad técnica del Proyecto es baja. Como ha destacado el Consejo de Estado en su dictamen el carácter indeterminado de muchos de los conceptos utilizados, puede plantear problemas de seguridad jurídica"

Pues bien, el Proyecto de Ley también aquí se queda muy corto. No solo no llega a cumplir los estándares comunitarios más arriba referenciados sino que aunque proclama su carácter horizontal o transversal, en la práctica resulta dudoso que pueda alcanzarlo. En lo que respecta al orden de fuentes su  Disposición adicional primera, relativa a las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública reconoce en su apartado 2º la prevalencia de la normativa específica de acceso a la información y el carácter supletorio de la Ley. Así el encaje del Proyecto de Ley con el resto del ordenamiento jurídico es bastante problemático, como bien subraya el dictamen del Consejo de Estado, que destaca  que sería necesario articular adecuadamente y de forma clara y precisa su relación con otras normas vigentes que regulan las mismas cuestiones.
Pero, con independencia de lo anterior, y volviendo al principal fallo del Proyecto concebido como una Ley administrativa estamos -como dice la Exposición de Motivos- con una Ley que obliga a "todos los sujetos que prestan servicios públicos o ejercen potestades administrativas", desde la doble perspectiva de la publicidad activa y del derecho de acceso a la información pública. Siendo esto un avance con respecto a los borradores iniciales, se queda todavía muy corto, ya que estamos hablando siempre de la prestación de servicios públicos o del ejercicio de potestades administrativas. Las limitaciones son especialmente llamativas en relación con determinados sujetos al reducirse sus obligaciones de transparencia a los supuestos en que  "se ejercen potestades administrativas" o realicen "actividades sujetas a Derecho Administrativo".
Conviene insistir en que de este problema básico de concepción nacen todos los demás problemas que arrastra el Proyecto de Ley. En este punto, resulta muy interesante traer a colación el magnífico estudio de Gaspar Ariño "Ciudadanos y reforma administrativa"  publicado hace ya unos cuantos años en la Revista Española de Derecho Administrativo, del que he tomado varias ideas para este artículo. Efectivamente, la concepción de este Proyecto de Ley como una ley administrativa más supone que seguimos en la órbita de un modelo donde los Organismos Públicos, ya sean Administraciones Públicas, Órganos constitucionales u otro tipo de entidades de carácter público siguen funcionando como "potentior persona" frente a los ciudadanos. De esta forma son ellos los "dueños" de la información pública, lo que les permite tomar decisiones que afectan a los ciudadanos y manejar cuantiosos fondos públicos sin muchas garantías formales previas (por no hablar de las garantías reales) desde el punto de vista de la transparencia y la participación ciudadana. En un modelo donde el derecho del ciudadano a saber qué hacen los gestores con los fondos públicos está limitado por las decisiones administrativas de los propios gestores sobre esas solicitudes de información, decisiones que no admiten más control que el posterior por la vía jurisdiccional (y con carácter previo por un organismo administrativo que no es realmente independiente, como veremos) en aras de una supuesta eficacia y protección de los intereses generales, que se presume estos gestores conocen mejor que los propios  ciudadanos a los que afectan.
Así. el derecho a la información pública que regula el Proyecto es articulado mediante una solicitud que da lugar a un procedimiento administrativo iniciado a instancia de parte y sometido a las normas habituales, aunque curiosamente la regla general en materia de silencio administrativo es el silencio administrativo negativo, y no el positivo recogido como regla general para este tipo de procedimientos en el art.43 de la Ley 30/1992. Cierto es que el proyecto regula también lo que denomina "publicidad activa", que puede dar más juego en la medida en que aquí es la propia Ley la que obliga a publicar determinada información a los sujetos obligados, aunque el problema como suele ser habitual en este tipo de normas es la inexistencia de auténticas sanciones para garantizar su cumplimiento. En todo caso, esta obligación tiene un plazo de "vacatio legis" de un año.
Seguimos pues  en el modelo que tiene su origen en la Administración napoleónica conforme al cual es la Administración la que hereda, por así decirlo, el poder ejecutivo del soberano absoluto, sin perjuicio de la existencia de un Poder legislativo y de un Poder judicial independiente. En cualquier caso, es un modelo que, cuando hablamos de transparencia y Gobierno abierto en el siglo XXI, resulta difícilmente justificable, más aún con el avance de las nuevas tecnologías y la posibilidad de acceder "on line" a una gran cantidad de información a nivel global, incluida la información pública de países de nuestro entorno con modelos de transparencia más avanzados.3
En definitiva, estamos ante un Proyecto de Ley que está anclado en parámetros del pasado. La toma de decisiones en el sector público se sigue configurando como un procedimiento formal en el que normalmente se ejercitarán potestades administrativas y en el que se dictarán  actos sujetos al Derecho administrativo, con intervención de una serie de agentes u órganos incardinados en las propias Administraciones u Órganos públicos (de cuya escasa eficacia, por cierto, tenemos desgraciadamente numerosas pruebas) e incluso otros agentes privados (a través, por ejemplo, del trámite de audiencia) pero no, en principio, de los ciudadanos. De ahí que el derecho a la información pública sea esencialmente limitado en relación con este proceso de toma de decisiones, lo que, siempre según mi criterio, es una grieta por la que se pueden escapar todos los esfuerzos de dotar de mayor trasparencia a la gestión, dado el muy defectuoso sistema de control "a posteriori" de esas decisiones sobre el derecho a la información pública, al que luego nos referiremos.

"Es importante destacar que la idea de que los gestores públicos conocen mejor que los ciudadanos y la sociedad civiles cuales son los intereses generales en cada momento, porque están más cualificados y porque son más neutrales y objetivos, es precisamente la justificación última que subyace en la configuración de la Administración como una 'potentior persona'. Se trata de una especie de 'iluminismo' administrativo (entendido en el sentido de luces, o de ilustración) que creo que hoy podemos considerar muy superado por la realidad y que choca con el concepto de Gobierno abierto"

Creo por esta razón que el Proyecto de Ley hubiera podido ir mucho más lejos, impulsando de forma decidida un control previo ciudadano de la toma de decisiones dotando de transparencia a todos y cada uno de los elementos del proceso, incluidos los agentes intervinientes (públicas y privadas) con independencia de si estamos ante un procedimiento administrativo en el sentido ortodoxo del término o no. No ha sido este, sin embargo, el camino que ha adoptado la Ley, fiel a su punto de partida, el derecho de acceso a registros y archivos administrativos. De hecho, el art. 15 b) del Proyecto considera como “causa de inadmisión” de una solicitud de información pública “el que se refiera a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas.”
En el mismo sentido cabe citar el artículo 11, relativo a los límites del derecho de acceso, que contiene una amplísima lista, en la que los límites están configurados mediante conceptos muy abiertos o indeterminados, entre los cabe citar, además de los “clásicos” relativos a la seguridad nacional, la defensa, las relaciones exteriores o la seguridad pública, otros conceptos tan amplios como “los intereses económicos y comerciales”, “la política económica y monetaria” y –personalmente mi favorito (por lo revelador)- “la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión”.  Algunos de estos límites, por otra parte, están copiados literalmente de los límites recogidos en el propio art. 37 de la Ley 30/1992.
Es cierto que, como consecuencia de las peticiones de numerosas organizaciones protransparencia se ha incluido finalmente en el párrafo 2 del art. 11 la denominada “claúsula de daño”, es decir, una cláusula que permite ponderar la aplicación de estos límites atendiendo “a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso”.  Pese a todo, creo que el sistema de control de estas decisiones que no olvidemos van a ser adoptadas por el propio órgano administrativo al que se hace la solicitud es muy imperfecto, por lo que no invita al optimismo.
Ya ha destacado el Consejo de Estado en su dictamen que el carácter indeterminado de muchos de los conceptos utilizados, puede plantear problemas de seguridad jurídica, dando lugar a conflictos de interpretación y aplicación, cuando no dar lugar a interpretaciones puramente discrecionales  del órgano encargo de su aplicación.
Así las cosas, dictada (o no) en plazo (o no) una resolución sobre la solicitud de información,  el único control real de las decisiones sobre información pública adoptadas en el correspondiente procedimiento administrativo por los responsables de resolver las solicitudes –dada la falta de un régimen de sanciones “ad hoc” y de un verdadero órgano independiente que vele por el cumplimiento de la Ley, como después veremos- es el control jurisdiccional, que corresponde, en circunstancias de normalidad, a la jurisdicción contencioso-administrativa. De nuevo seguimos en un esquema que mantiene los privilegios a favor de los Poderes Públicos, a saber, la presunción de legalidad de sus actos, su inmediata ejecutividad, el silencio administrativo negativo y la revisión judicial por una jurisdicción especializada, la contencioso-administrativa, que, además, es enormemente lenta. Con posibilidad de un recurso potestativo previo de carácter administrativo ante la Agencia Estatal de Transparencia, Evaluación de las Políticas Públicas y Calidad de los Servicios, de la que hablaremos más adelante.
La pregunta podría ser entonces ¿por qué se empeñarse en mantener este sistema que, a todas luces, parece tan inadecuado desde el punto de vista del Gobierno abierto? Pues a mi juicio precisamente porque seguimos anclados en un sistema tradicional en el que los intereses generales son definidos y encarnados por los gestores públicos y no por los ciudadanos o la sociedad civil, que solo defiende intereses “particulares”. Efectivamente, en este modelo todavía vigente, los políticos, los gestores públicos, los funcionarios, conocen mejor que el ciudadano de a pie, que las empresas y que la sociedad civil cuales son los intereses generales. Desde esta perspectiva, razones de eficiencia y eficacia avalan que las decisiones que nos afectan a todos se adopten en secreto o, al menos, con una cierta confidencialidad. No lo digo yo, lo dice el art. 11.1.k) del Proyecto de ley al que antes he hecho referencia.
Pero ¿estamos seguros de que hoy en día esto sigue siendo así? En mi modesta opinión, es muy dudoso. Sin necesidad de acudir a casos concretos de actualidad que ponen de manifiesto una clara desviación del servicio a los intereses generales (a favor de intereses particulares, que no lo son menos por ser de un partido o incluso de toda la clase política) lo cierto es que la propia complejidad de los asuntos públicos a gestionar y sobre todo su distinta naturaleza ha hecho que, en la realidad, los técnicos y funcionarios más cualificados, aún descontado otros factores, no sean muchas veces capaces de determinar qué es en cada supuesto lo más conveniente para el interés general. Ejemplos hay muchos, pero para citar uno sin entrar en un terreno excesivamente resbaladizo podemos mencionar la definición de políticas de subvenciones a la I+D para empresas o pymes, diseñada –en el mejor de los casos- con un modelo “top down” por funcionarios que no han trabajado en su vida fuera del sector público.
Porque es importante destacar que la idea de que los gestores públicos conocen mejor que los ciudadanos y la sociedad cuales son los intereses generales en cada momento, porque están más cualificados y porque son más neutrales y objetivos, es precisamente la justificación última que subyace en la configuración de la Administración como una “potentior persona”. Se trata de una especie de “iluminismo” administrativo (entendido en el sentido de luces, o de ilustración) que creo que hoy podemos considerar muy superado por la realidad. En el contexto actual, creo sinceramente difícil sostener que las decisiones que nos afectan deban de tomarse, por nuestro bien, sin luz ni taquígrafos. No sólo por razones de transparencia y de accountability sino porque hay mucha información y mucho conocimiento técnico en la sociedad, en las empresas y en los ciudadanos, que convendría aprovechar facilitando una participación mucho mayor en los asuntos públicos.  
Pero claro está que este cambio de mentalidad, o de cultura, que es lo que realmente sería imprescindible, parece difícil de conseguir con un Proyecto de Ley que concibe el derecho de acceso a la información pública como una especie de ampliación del derecho de acceso a archivos y registros administrativos. Se trasladan así, casi intuitivamente, todos los tradicionales privilegios o prerrogativas de la Administración Pública, pero cuando esos privilegios se enfrentan al derecho al acceso a la información pública se corre el riesgo de que, en la práctica, este derecho se quede en papel mojado.

 "La única garantía de independencia efectiva para revisar las decisiones en el ámbito de la transparencia sería la existencia de un Consejo formado por profesionales independientes y representantes de la sociedad civil, en paridad, si se quiere, con funcionarios y técnicos responsables en el ámbito de la transparencia, que podría superponerse a la Agencia prevista en el Proyecto (la antigua AEVAL) siguiendo un modelo similar al del Consejo de Defensa del Contribuyente"

Si echamos un vistazo a los artículos que regulan el ejercicio del derecho de acceso a la información pública y el  régimen de impugnaciones, arts. 14 a 21, podremos comprobarlo. Efectivamente, seguimos inmersos en un esquema de solicitud de información a los órganos competentes, con posibilidades de inadmisión por parte de estos, con unos plazos largos para resolver (un mes), con un régimen de silencio negativo,  donde se puede acudir con carácter potestativo a una reclamación ante la Agencia Estatal de Transparencia, Evaluación de las Políticas Públicas y de la Calidad de los Servicios (organismo preexistente y de cuya independencia cabe dudar)  que debe resolver en tres meses, siendo de nuevo en caso de desestimación el silencio de carácter negativo. Frente a esta resolución se acudirá a la vía contencioso-administrativa. Por supuesto, todas las resoluciones de los órganos administrativos cuentan con presunción de legalidad y son inmediatamente ejecutivas, aunque sean susceptibles del control posterior por la jurisdicción contencioso-administrativa cuyos plazos no son precisamente cortos. No hay ninguna novedad con respecto a los principios recogidos en la Ley 30/1992, salvo que allí, como hemos apuntado más arriba, la regla general recogida en el art.43.1 es la del silencio administrativo positivo para los procedimientos administrativos iniciados a solicitud de los interesados "excepto en los supuestos en una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario". Realmente, parece un retroceso el que el Proyecto establezca el silencio administrativo negativo en materia de transparencia y acceso a la información pública cuando hace 20 años se estableció el silencio administrativo positivo con carácter general, máxime si se tiene en cuenta la previsión de la propia Ley 30/1992 en cuanto a las excepciones a establecer, siempre "por razones imperiosas de interés general". ¿Las razones imperiosas de interés general justifican que las solicitudes de información pública de los interesados sean desestimadas por silencio? Curiosa forma de entender la transparencia.
Porque la realidad es que, teniendo en cuenta los plazos formales que maneja el Proyecto de Ley, sumados a los de la Agencia Estatal de Transparencia y los de la jurisdicción contencioso-administrativa, sin mencionar los reales (que pueden multiplicarlos hasta por más de un dígito), lo más probable es cuando el Juez decida si existe o no este derecho a la información ya no le importe mucho a nadie. La información, en la época de Internet, o es inmediata o tiene poco valor,  y menos todavía si se trata de controlar a los gestores públicos. No creo que sea muy interesante, por ejemplo, tener acceso a acuerdos sobre retribuciones públicas, por ejemplo, tres o cuatro años más tarde.
Es verdad que alguno de estos inconvenientes (no todos, ni mucho menos) podrían solventarse con un eficaz sistema de sanciones en caso de incumplimiento (el que contempla el Proyecto está muy lejos de lo que sería necesario) o si la Agencia Estatal de Transparencia, Evaluación de las Políticas Públicas y Calidad de los Servicios fuera un órgano realmente independiente, y funcionase con rapidez y eficacia. Desgraciadamente, esto parece poco probable, dado que se parte de un organismo preexistente, encuadrado en el ámbito del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y que acumula ahora nuevas funciones además de las que ya tenía. En este sentido, la única garantía "adicional" de independencia es la modificación del Estatuto de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (Disposición final Cuarta) y la previsión de que su Presidente sea nombrado por un periodo de cuatro años mediante RD a propuesta del Ministerio de Hacienda y AAPP entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional, cuyo nombramiento puede ser vetado por acuerdo adoptado por mayoría absoluta del Congreso, mientras que si no se produce el veto, se entiende que se aprueba. Es verdad que el Presidente solo puede cesar por expiración de su mandato o por cese por incumplimiento grave de sus funciones. Pero desgraciadamente, estas garantías, similares a las que han sido establecidas para otro tipo de órganos de mayor relevancia constitucional, resultan suficientes, como nos está demostrando la realidad día a día.
En mi opinión, como ya he expuesto en otros foros, la única garantía de independencia efectiva de una Agencia estatal de estas características es la superposición de un Consejo formado por profesionales independientes y representantes de la sociedad civil, en paridad, si se quiere, con funcionarios y técnicos responsables en el ámbito de la transparencia, y presidido por el Presidente de la Agencia, siguiendo un modelo similar al Consejo de Defensa del Contribuyente. Además, para ahorrar gastos al erario público basta con que la asistencia a sus sesiones no conlleve la percepción de dietas. Teniendo en cuenta que la mayoría de los representantes de la sociedad civil ya trabajan en ONGS pro transparencia esto no parece un problema en absoluto. En definitiva, solo con un modelo que garantice de forma efectiva la independencia de la Agencia y sobre todo que fomente el cambio de cultura administrativa parece razonable pensar que las buenas intenciones del Proyecto puedan convertirse en realidad.  

1 http://www.leydetransparencia.gob.es/anteproyecto/index.htm
2 http://www.boe.es/buscar/doc.php?coleccion=consejo_estado&id=2012-707
3 En ese sentido, si el lector tiene curiosidad, puede ser interesante consultar webs como http://www.theyworkforyou.com/http://data.gov.uk/datahttps://petitions.whitehouse.gov/ http://www.direct.gov.uk/en/index.htmhttp://www.opengovplatform.org/ y compararlas con las que ofrece (con o sin Ley de Transparencia) por el Gobierno español http://www.lamoncloa.gob.es/home.htm

Resumen

Ha entrado por fin en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley de Transparencia, derecho de acceso a la información pública y Buen Gobierno, una de las promesas electorales del PP, lo que es, sin duda, una buena noticia. Pero lo que no es tan buena noticia es su contenido. Lo primero sobre lo que hay que llamar la atención es que el texto del Proyecto de la Ley no es muy afortunado desde el punto de vista técnico. Asimismo, la Ley nace prisionera de una concepción que no es precisamente la del Gobierno abierto. Todo lo contrario, la Ley es anticuada  porque parte de un "paradigma" (si se me permite la expresión de moda) que sigue siendo el del Derecho Administrativo tradicional, en el cual la Administración es concebida como una "potentior persona"

Abstract

Draft Bill on Transparency, Access to Public Information and Good Governance one of the election pledges of the Spanish Partido Popular has finally reached the Spanish Congress. This is, indeed, good news. However, its content is not such good news. In the first place I should like to draw attention to how poor the text of the Draft Bill is from the technical point of view. In addition, this Draft Bill is determined by a concept that is not exactly that of an open government. On the contrary, it is old-fashioned because its starting-point is the traditional "paradigm" (if I may use the buzz word) of Administrative Law that conceives the Administration as a "potentior persona".