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ENSXXI Nº 45
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2012

Tribunal Constitucional alemán

Sentencia de 19 de junio de 2012 (transcripción parcial extractada de algunos de sus "Fundamentos"):
    ..........dado que los notarios ejercen un ministerio público, el desarrollo de su actividad profesional puede quedar regulado por reglamentaciones administrativas....
    ..…en la medida en que los notarios desarrollan una actividad profesional ligada al Estado, debe admitirse que la eficacia del derecho fundamental derivado del artículo 12, (libertad profesional) claudica frente al régimen especial previsto en el artículo 33, de la Constitución   
    ......Constitución legitima la formulación de un régimen especial cuando se trata del cumplimiento de funciones públicas, tanto en cuanto al establecimiento de un ``numerus clausus´´ de plazas como en cuanto a la determinación de las condiciones para la prestación de la función…cuanto más próxima o vinculada esté esa actividad profesional a una función pública, mayor alcance pueden tener las restricciones a la libertad profesional derivadas de ese régimen amparado por el artículo 33, de la Constitución
    como notario practica el recurrente una profesión que constituye una función de carácter estatal..... al sujetarse la actividad profesional de los notarios a la supervisión reglamentaria de la Administración de Justicia se integra su función en los aledaños del servicio público… potestad de supervisión estatal es consecuencia directa del cumplimiento de un ministerio público en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, de modo que la delegación de esa función pública en personas que están fuera de la propia organización estatal del servicio público (notarios extranjeros) no desvincula o descarga al Estado de su responsabilidad en cuanto a la supervisión del correcto ejercicio de esa función
    por virtud de disposición legal se le delega (al notario) para su ejercicio independiente una actividad de jurisdicción voluntaria…en virtud de la delegación de esta función pasa el notario a tener un cometido próximo al del juez; ...... en esta medida, de hecho procede caracterizarla como función pública
    sucede que importantes negocios jurídicos se sujetan a la exigencia formal de autorización notarial con sometimiento así ..... a un cualificado control de legalidad, no sólo para obtener un asesoramiento sobre el alcance jurídico del negocio, sino también para garantía o cuidado de los intereses de terceros ajenos a él que pudieran resultar perjudicados…incluso la función notarial se debe denegar, cuando las partes pretenden fines ilegales o deshonestos...
    este sistema...............  es compatible con el Derecho de la Unión Europea…el hecho de que por declaración del Tribunal Europeo la actividad notarial no participe del poder público ..... no resta aplicabilidad a las disposiciones (en materia notarial) del Derecho alemán
    el Derecho de la Unión Europea tan sólo determina que la libertad de establecimiento de notarios garantizada por el artículo 49 del Tratado se desconecte de la nacionalidad ......de la que se desprende que su decisión no afecta al `status´ o naturaleza ni a la organización del notariado en el ordenamiento jurídico alemán ni tampoco a los presupuestos que, al margen de la nacionalidad, se establezcan para el acceso a la profesión de notario en este Estado-miembro
    la potestad pública de control sobre la actividad notarial que preconiza el artículo 93.1 BNotO ........ no debe entenderse como una mera facultad fiscalizadora.....  sino también como competencia de elaboración de instrucciones normativas que puedan conformar o corregir la practica notarial
    
Tribunal Supremo español

Sentencia de 19 de junio de 2012 (transcripción parcial extractada de algunos de sus "Fundamentos"):
    ........ la normativa vigente .....en el ámbito de la Unión Europea..... y la necesidad de intervención en todo caso de un notario español significaría la imposición de una limitación a la libertad de transmisión de bienes, ......, que no resulta justificada en el estado actual de los ordenamientos comunitario y español
    el artículo 1462 del Código Civil…no limita sus efectos de 'traditio ficta' a ..... la escritura pública.... otorgado ante notario español.... se deduce así que la escritura otorgada fuera de España, que sea formalmente válida, producirá los mismos efectos…
    sostiene el Abogado del Estado que..... la intervención en el acto de un funcionario extranjero resultará incapaz para controlar el respeto a una legalidad ajena a su competencia y que no está obligado a cooperar con una Administración Pública a la que no pertenece....... No obstante, tal argumento no se ajusta a de las normas de Derecho Internacional Privado español
    aceptado que la escritura de compraventa autorizada por un notario alemán queda integrada en el concepto de "escritura pública”......, han de aplicarse los efectos que a la misma reconoce dicha norma respecto de la entrega de la cosa que constituye su objeto

Votos particulares de dos Magistrados discrepantes

    la mención del artículo 58 del Tratado de la Unión Europea....., nos parece que estaba necesitada de mayor explicación, dada la condición de funcionario público que tiene el notario español
    son las diferencias existentes entre la legislación española y la alemana las que nos han llevado a discrepar....  la solución del conflicto debe efectuarse conforme a la legislación española y, en particular, al artículo 1462 del Código Civil…(pero) ha sido incorrectamente interpretado al haber dado la mayoría por supuesta una equiparación total entre escritura pública y tradición...... al contrario, el artículo 1462, segundo párrafo, no sólo dispone que 'el otorgamiento de ésta “equivale a la entrega de la cosa”, sino que, también, que dicha equivalencia no existirá, por tanto, no habrá tradición, 'si de la misma escritura…resultare o se dedujere claramente lo contrario'....... la escritura autorizada por el notario alemán, por deducirse de ella 'claramente lo contrario', no podía, ser medio de una 'traditio ficta'....
    .........la escritura de compraventa otorgada con sujeción al Derecho alemán no vale, por si sola, como modo."
    lo acaecido evidencia en el notario alemán un desconocimiento del Derecho español y pone de relieve un segundo aspecto de la cuestión: la conveniencia de la intervención de nuestros notarios para la salvaguarda de las reglas esenciales del sistema jurídico traslativo del dominio...........