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ENSXXI Nº 45
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2012

JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
Notario de Madrid

Fomento recoge las razones que aconsejan la escritura pública en los arrendamientos, pero acríticamente las vincula a una inscripción sin escritura

La escritura pública de arrendamiento es un tema del que me he ocupado en dos ocasiones: la primera en una conferencia en la Academia Matritense del Notariado hace  siete años; la segunda, en un artículo en la revista “El Notario del Siglo XXI”  no hace todavía dos años “Sobre el llamado desahucio notarial y la resolución convencional del arrendamiento”.
La idea que me movía estribaba en ofrecer una solución notarial para flexibilizar el mercado del alquiler de viviendas. Y el caso es que las mismas razones que entonces alegaba se incorporan en el  anteproyecto de ley de medidas de flexibilización y fomento de mercado del alquiler que ha elaborado el Ministerio de Fomento, sólo que vinculadas a la inscripción, en lugar de a la escritura pública.
 De hecho la memoria justificativa de la oportunidad de la reforma coincide con mi sugerencia en “El Notario del Siglo XXI” de introducir en el contrato de arrendamiento la “lex commisoria” ; es decir, el pacto por el que arrendador se reserva, para el caso de impago, la opción de provocar la resolución y el desahucio, mediante el correspondiente requerimiento; esta posibilidad de resolver aparece expresamente reconocida en el anteproyecto, aunque condicionada a la inscripción del arrendamiento, lo que, a su vez, como veremos, comporta, paradójicamente, una limitación de sus efectos.

"La memoria da a entender que, gracias a la inscripción, el arrendamiento deviene un derecho real, al menos en el plano funcional, que es el que importa; todo lo cual parece muy matizado, pero al final lo que hay es una suerte de prestidigitación: el arrendamiento pasaría por la inscripción al constituir un derecho real (la función crea al órgano)"

Y es  que la inscripción, por útil que sea, nada tiene que ver con la resolución, cuya eficacia resolutiva  dimana del pacto cualquiera que sea su forma, siquiera su eficacia ejecutiva (el desalojo) habría de requerir, lógicamente, su inclusión en un título auténtico y con virtualidad ejecutiva; ejecutividad que me permitía reclamar en esta misma revista para la escritura pública, más allá del limitado campo de las obligaciones dinerarias, a las que impropiamente se encuentra  constreñida.

La Exposición de Motivos del Anteproyecto
La Exposición de Motivos del Anteproyecto, presentado por el Ministerio de Fomento explica con claridad meridiana su propósito de flexibilizar el mercado del alquiler por medio de la inscripción en el Registro de la Propiedad:
“El mercado inmobiliario español se caracteriza por una alta tasa de propiedad y un débil mercado de alquiler que le sitúa como el país con menor parque de viviendas en alquiler de toda la Unión Europea.
En el marco económico actual, las implicaciones negativas que tiene esta característica del mercado de la vivienda sobre la economía y la sociedad españolas, son patentes y afectan, desde a la movilidad de los trabajadores, a la coexistencia de un elevado exceso de vivienda en propiedad vacía y sin ningún uso.
La realidad, por tanto, es que el mercado de alquiler no es una alternativa eficaz a mercado de propiedad en España, puesto que, o bien la oferta de viviendas en alquiler es insuficiente, o bien no es competitiva por estar sujeta a rentas muy elevadas. Además nuestro mercado arrendaticio se caracteriza fundamentalmente por las relaciones personales entre arrendador y arrendatario, situándonos aún lejos de un verdadero mercado profesionalizado de alquiler.
Esta Ley tiene, por tanto, el objetivo fundamental de flexibilizar el mercado del alquiler, para lograr la necesaria dinamización del mismo, por medio de la búsqueda del necesario equilibrio entre las necesidades de vivienda en alquiler y las garantías que deben ofrecerse a los arrendadores para su puesta a disposición del mercado arrendaticio.(…)

"La consecuencia parece excesiva: la inscripción en nuestro derecho no modifica la naturaleza del derecho inscrito. La pretensión es doctrinalmente inadmisible, antepone espurios intereses corporativos sobre la realidad y conduce a verdaderas aberraciones, como la plasmada en la Resolución de la DGRN de 6 de marzo de 2012, que proclama: 'un derecho de propiedad al que se impidiese su acceso al Registro no sería un verdadero derecho de propiedad'"

Es preciso normalizar el régimen jurídico del arrendamiento de viviendas para que la protección de los derechos, tanto del arrendador, como del arrendatario, no se consiga a costa de la seguridad del tráfico jurídico, como sucede en la actualidad. En efecto, hoy, tales derechos se imponen incluso a terceros de buena fe sin necesidad de inscripción, lo que perturba la seguridad del tráfico jurídico y facilita la comisión de numerosos fraudes, no sólo en el caso de adquisición de viviendas o locales comerciales, sino también el la ejecución hipotecaria, lo que entorpece el tráfico jurídico, es un factor de encarecimiento del crédito hipotecario, y disminuye el valor de adjudicación de la vivienda en caso de impago, en perjuicio tanto del deudor como del acreedor hipotecarios.
La consecución de esta finalidad exige que el arrendamiento de viviendas regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos se someta al régimen general establecido por nuestro sistema de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y, en consecuencia, en primer lugar, que los arrendamientos no inscritos sobre fincas urbanas no puedan surtir efectos frente a terceros adquirentes que inscriban su derecho, y, en segundo lugar, que el tercer adquirente de una vivienda que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, no pueda resultar perjudicado por la existencia de un  arrendamiento no inscrito, tal y como ya sucede hoy con el arrendamiento de locales de negocio. Todo ello sin mengua alguna de los derechos, ni del arrendador, ni del arrendatario.”

La inscripción  como protección del arrendatario
Los dos últimos apartados que acabo de reproducir de la citada Exposición de Motivos  justifican el interés de la inscripción en aras de la seguridad del tráfico, y francamente no me parece mal. En el curso del anteproyecto se dota a los arrendamientos inscritos de un régimen propio en los artículos 13 y 14, así como en el 27.4. La peculiaridad consistiría en: la subsistencia del arrendamiento por el tiempo que falte para completar el pactado, pese a la resolución del derecho del arrendador; la inaplicación del artículo 1571 del Código civil, “lex emptorem”, de modo que el comprador ulterior no pueda poner término al arrendamiento; y el desahucio mediante un pacto de” lex commissoria.”
Dejaremos para el final este asunto del pacto resolutorio que en realidad nada tiene que ver con el hecho de la inscripción.

"¿Cabe alegar buena fe si no se ha comprobado quién dispone de la posesión del inmueble? No parece. El único caso de buena fe produciría contratos simulados, y para colmo en estos supuestos de simulación, la inscripción podría facilitar el fraude"

En cuanto a los efectos propiamente vinculados a la inscripción hay poco que oponer, a reserva de la matizaciones que siguen. Es claro en cualquier caso que buscan por un lado conceder protección al arrendatario que inscribe y, asimismo, a los futuros adquirentes respecto de los arrendamientos no inscritos.
Sin embargo, la técnica del artículo 14 que paso a transcribir adolece de ser más hipotecaria que civil. Pero antes de entrar en disquisiciones, cumple reproducir el mismo:

2.1 “Enajenación de vivienda arrendada:
El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por el artículo 10 de la presente Ley.
Si la finca no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplicará lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1571 del Código Civil. Si el adquirente usare del derecho reconocido por el artículo citado, el arrendatario podrá exigir que se le deje continuar durante tres meses, desde que el adquirente le notifique fehacientemente su propósito, durante los cuales deberá de satisfacer la renta al adquirente Podrá exigir además al vendedor que le indemnice los daños y perjuicios que se le causen.”
En una memoria, justificativa de la necesidad de la reforma, y que ha servido de antecedente a la Exposición de Motivos, se lee:
“No puede alegarse ya seriamente que la diversidad de opiniones doctrinales sobre la naturaleza jurídica –real o personal- del arrendamiento inmobiliario desaconseja someterlo al régimen jurídico general de los derechos reales. En primer lugar, la inscripción permite proteger al arrendatario mediante una regla de propiedad  frente a los actos dispositivos realizados por el arrendador, lo que dota de mayor valor a su derecho. Es esta protección efectiva de un derecho mediante una regla de propiedad, lo que, en última instancia, permite caracterizar a un derecho que conlleva un aprovechamiento exclusivo y directo de algunas posibilidades de explotación de un bien, como un derecho real. Y la inscripción en el Registro de la Propiedad permite conseguir protección efectiva del derecho del arrendatario sin perjudicar, además, los derechos de tercero y, por tanto, al tráfico jurídico.”
El tecnicismo, éste, de “regla de propiedad”, proviene según Fernando Méndez1 de Calabresi y Melamed (Property Rudes, Liability Rules and  Inalienability Rules: One View of The Catedral…,”  Harvard Law Review, 85 , 1972.) Quien fuera Decano del Ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad considera que la distinción entre “reglas de propiedad” y “reglas de responsabilidad” no sirve para distinguir entre derechos reales y derechos de crédito en un plano conceptual, (en ambos concurre la regla de propiedad con la subsidiaria de responsabilidad; caso del crédito, por incumplimiento; caso de los derechos reales, por pérdida de la cosa), aunque sí en el plano funcional.

"Desde luego, lo que no sería de recibo es suprimir la necesidad de la escritura pública para acceder al Registro, a trueque de perder las importantes ventajas de la intervención notarial, con previsiones como las que veremos, incluida la 'lex comisoria'"

De esta suerte la memoria reproducida da a entender que, gracias a la inscripción, el arrendamiento deviene un derecho real, al menos en el plano funcional, que es el que importa por encima del conceptual; todo lo cual parece muy matizado y sensato, pero al final, lo que hay es una suerte de prestidigitación: se prescinde primero de la calificación conceptual del arrendamiento, se la asigna luego por medio de la inscripción una regla de propiedad, y asignada esta función, será por su intermedio como habrá que calificar conceptualmente al arrendamiento, que pasaría por la inscripción a constituir un derecho real (la función crea el órgano).
 La consecuencia me parece excesiva: la inscripción en nuestro derecho no modifica la naturaleza del derecho inscrito. La pretensión que trasluce semejante motivación es doctrinalmente inadmisible, pues da a entender que no hay derechos reales fuera del registro, que es quien está llamado a dispensar o asignar semejante condición; una pretensión que antepone espurios intereses corporativos sobre la realidad, y que, a veces conduce, a verdaderas aberraciones como la plasmada en la Resolución de la Dirección General de 6 de marzo de 2012, que no se atreve a negar la existencia de la propiedad no inscrita (ni por extensión de los derechos reales no inscritos) por lo que, acaso despechada, proclama: “Un derecho de propiedad, al que se impidiese su acceso al Registro, no sería un verdadero derecho de propiedad”.
El problema es que este tipo de declaraciones, tan poco respetuosas con el orden legal como -lo que es peor- con la realidad de las cosas, no pasan sin peaje. En el supuesto que nos ocupa, no hay ningún inconveniente en vincular a la inscripción la oposición frente a terceros de un derecho de naturaleza personal, como ocurre con la opción, por ejemplo; tampoco hay ningún inconveniente en considerar el arrendamiento como un derecho real en si mismo, pues razones no faltan como puso de manifiesto Juan Vallet2. Pero, las cosas claras, lo que no cabe es prescindir de la premisa mayor, la naturaleza jurídica de los derechos, para centrarse sólo en la premisa menor, su toma de razón, como si la protección asociada a la misma fuera la determinante de su verdadera naturaleza; se trata de una confusión peligrosa.
En efecto, si contrastamos los dos apartados en que se divide el precepto transcrito, del segundo, puesto que “venta quita renta”, se deduce que el arrendamiento huérfano de inscripción no es un derecho real. Pero si aplicamos el primer apartado, la consecuencia  implícita en el mismo es la contraria: el arrendamiento no inscrito es un verdadero derecho real. Sin duda no fue esto lo que quiso el conspicuo redactor de la memoria expresada, pero es la fatal consecuencia de la norma proyectada. Y es que no se protege del arrendamiento no inscrito a cualquiera que adquiera la propiedad por acto entre vivos, sino que esa protección se condiciona a que reúna los requisitos de un tercer adquirente del  artículo 34: es decir, que adquiera del titular inscrito, a título oneroso  de buena fe e inscriba ; si el arrendamiento no inscrito fuera un simple derecho personal, no haría falta atesorar todos esos  requisitos, que, en el fondo, en vez de proteger, desprotegen: ¿cabe alegar buena fe si no se ha comprobado quién dispone de la posesión del inmueble? No parece. El único caso de buena fe se produciría, entonces, de no ser el arrendatario poseedor, contratos simulados, por ejemplo, aunque entonces para desactivar la maña basta con ponerla de manifiesto, sin necesidad  de recurrir al citado precepto hipotecario, y para colmo en estos supuestos de simulación, la inscripción podría facilitar el fraude.

"Una simple legitimación de firma no garantiza ni el contenido del contrato ni la adecuación a la legalidad, ni la capacidad y legitimación de los otorgantes, ni la exactitud e integridad del documento. También se perdería la posibilidad de verificar los medios de pago"

Por  consiguiente, hay que poner las cosas en su sitio: la inscripción es un instrumento útil para dispensar protección al arrendatario, de manera que su derecho resulte oponible a terceros. El contrato por medio de la  inscripción (yuxtapuesta) deviene oponible sin modificar la naturaleza del derecho arrendaticio que seguirá siendo la misma: de acuerdo con el artículo 1571 del Código, un derecho de obligación; ahora bien, si esto es así, el adquirente  de la cosa no debería  necesitar,  para evadirse del mismo,  los requisitos exigidos en el  artículo 34; en realidad ni siquiera le haría falta  inscribir su adquisición, a la luz del 1571.
El caso es muy aleccionador. No se puede impunemente mutar la naturaleza de la inscripción, sin respetar la  realidad jurídica, ni arriesgar impropiedades como la expresada, que,  a fin de cuentas, paradójicamente, desvalorizan la inscripción.
 Viene esto a colación del  Congreso de  registradores, que tuvo lugar hace unos años en  Santiago de Compostela,  pues hubo una ponencia,  cuya  original conclusión no fue otra que la de patrocinar la inscripción de los arrendamientos en documento privado.
 La verdad es que no existe una auténtica solución tabular para fomentar la oferta arrendaticia. La inscripción a quien realmente interesa es al arrendatario, que, no en balde es quién decidirá en su caso llevarla a efecto, ya que no parece que se requiera por el anteproyecto un convenio expreso para que se inscriba. En este sentido, la inscripción se inclina hacia la demanda, y puede ser complementaria con la escritura pública de arrendamiento que desde hace tiempo he venido recomendando, con el fin de dotar de seguridad jurídica tanto a la oferta arrendaticia como a la propia demanda.
 Desde luego, lo que no sería de recibo es suprimir la necesidad de la escritura pública para acceder al Registro, a trueque de perder las importantes ventajas que la intervención notarial puede arrostrar, con previsiones como las que  veremos, incluida  la “lex commisoria”. Y en este  punto hay que compartir el criterio del legislador respetuoso con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria en su exigencia de título público. Hay que contar, en efecto, con la enorme quiebra que representaría para la seguridad jurídica poner el Registro al servicio de documentos carentes de autenticidad, instrumentados incluso de forma bastarda para defraudar, por ejemplo, posibles ejecuciones hipotecarias.
 Y este riesgo no se conjura con una simple legitimación de la firma, por más que le atribuya certeza  y certifique  la fecha, dado  que no garantiza ni el contenido del contrato ni la  adecuación de sus cláusulas a la legalidad, ni  la capacidad y legitimación de los otorgantes, ni, en fin, la exactitud e integridad del documento que se fuera a presentar en el Registro. También se perdería la posibilidad de verificar los medios de pago, mediante la domiciliación en una cuenta bancaria susceptible de controlarse notarialmente, que es, en última instancia,  una garantía para ambos contratantes y  forma segura de justificar una eventual resolución convencional o desahucio notarial.
La escritura pública, por el contrario, permitiría beneficiarse a los otorgantes del asesoramiento notarial gratuito; preconstituir prueba sobre el estado físico de la finca (mediante la incorporación de fotos, por ejemplo); el establecimiento de un depósito ante notario para garantizar el pago de la renta, susceptible de suplir, con ventaja y ahorro de costes, a la presentación de un aval bancario, acompañado habitualmente de una  prenda sobre una cuenta abierta en el banco por el mismo importe avalado; la verificación  de los pagos, a través de  su domiciliación en una cuenta controlada notarialmente; cláusulas de mediación y arbitraje; condonación –si así se quiere- de las rentas pendientes en el caso de que se  desaloje voluntariamente  la finca; y, finalmente, un pacto resolutorio explicito, cuya virtualidad dependería de una sencilla reforma legal, tal como propuse en el artículo citado, publicado en esta misma revista.

2.2. La resolución convencional en el Anteproyecto:
Se propone añadir un apartado 4 al artículo 27 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos urbanos, en los siguientes términos:
“4. Tratándose de arrendamientos de finca urbana inscritos en el Registro de la Propiedad,  si se hubiere estipulado en el contrato que el arrendamiento quedará resuelto por falta de pago de la renta y que deberá en tal caso restituirse inmediatamente el inmueble al arrendador, la resolución tendrá lugar de pleno derecho una vez el arrendador haya requerido judicial o notarialmente al arrendatario al cumplimiento y éste no haya contestado al requerimiento en los diez días hábiles  siguientes, o conteste aceptando la resolución de pleno derecho, todo ello por medio del mismo juez o notario que hizo el requerimiento.
El título aportado al procedimiento registral, junto con la copia del acta de requerimiento, de la que resulte la notificación y que no se haya contestado por el requerido de pago o que se haya contestado aceptando la resolución de pleno derecho será título suficiente para practicar la cancelación del arrendamiento en el Registro de la Propiedad.”
La glosa de este precepto requiere meditar sobre tres aspectos: el papel de la inscripción de cara a la resolución, la eficacia de la resolución convencional, y la necesidad de la escritura pública como título de ejecución extrajudicial.

a) La resolución no debe estar condicionada a la inscripción.
En la memoria que justifica la necesidad de la reforma se lee:  “Con estas modificaciones se pretende aplicar al desahucio la técnica vigente para garantizar las compraventas con precio aplazado con condición resolutoria inscrita, supuesto con una racionalidad subyacente semejante al del arrendamiento. Las modificaciones que se proponen han tenido en cuenta la jurisprudencia existente relativa al artículo 11 de la Ley Hipotecaria y 59 de su Reglamento. Con ello se pretende reducir la intervención judicial al mínimo imprescindible y agilizar de este modo el desahucio en caso de  impago.”
La resolución convencional no ha estado nunca condicionada a la inscripción de la misma. Una cosa es el pacto, eficaz de inmediato, y otra, que haya tenido acceso al Registro. El acceso al Registro no es un requisito de eficacia, sino para su oposición a posteriores titulares registrales; prevención  importantísima en la compraventa ante la capacidad del comprador de causar o de padecer en su calidad de propietario nuevos asientos, que perjudicarían al vendedor, caso de no constar inscrita la referida condición; riesgo  éste que no se da en la hipótesis del arrendamiento (por mucha regla de propiedad que se le quiera aplicar).
 Pero si la inscripción, por útil que sea, no se requiere para la eficacia del pacto  en  la compraventa, no se comprende la razón por la que debe ser distinto en el caso del arrendamiento.

"Se advierte una cierta obsesión registral, perceptible en el redactor de la memoria, que menciona como única regulación del pacto resolutorio el artículo de la Ley Hipotecaria con una evidente preterición del artículo 1504 del Cc, que es obligado referente a nivel sustantivo"

 La única explicación es una cierta obsesión registral, perceptible en el redactor de la memoria, que menciona como única regulación del pacto resolutorio o de la condición resolutoria, como quiera llamarse, el artículo 11 de la Ley Hipotecaria y 59 de su Reglamento, que regulan únicamente su acceso al Registro, con una evidente preterición del artículo 1504 del Código civil, que es el obligado referente a nivel sustantivo, y que, desde luego, no supedita la actuación del pacto a la previa inscripción del mismo.
Y no puede ser de otra manera. Sería una monstruosidad que la inscripción se tornara constitutiva respecto de la citada condición resolutoria. Francamente, no es aceptable el trato diferencial, que va precisamente en contra del propósito que anima al legislador de facilitar el desahucio por impago; desde esta perspectiva la exigencia de inscripción constituiría un contrasentido más, al privar de eficacia al pacto contenido en un arrendamiento no inscrito; abstracción hecha de la contradicción estratosférica que representa aceptar la autonomía de la voluntad si va seguida de inscripción y rechazarla en el caso de que no se quiera o no se consiga inscribir a tiempo el citado pacto; si, pongamos por caso, se deja de pagar la primera renta antes de que se haya inscrito el contrato, ¿habrá que inscribir antes, resolver, y después cancelar? Absurdo y a costa de quebrar el principio de economía de medios.
No, no se puede menospreciar tanto la realidad de las cosas.

b) La eficacia de la resolución convencional.
El pacto resolutorio -por elemental que parezca hay que repetirlo- sólo necesita ser pactado. No requiere ni de la inscripción ni tampoco de una forma predeterminada, en armonía con el artículo 1504 y 1278 del Código civil. Entre partes es siempre operativo. También en lo que atañe al arrendamiento, siquiera en esta hipótesis la diferencia entre la resolución legal por impago y la convencional no haya tenido transcendencia, dado que, en principio, no es necesario hacer valer la resolución del arrendamiento frente a terceros. El interés de esta resolución convencional estriba en la posibilidad de que se produzca de manera automática y sin resolución judicial.

"Sería una monstruosidad que la inscripción se tornara constitutiva respecto de la citada condición resolutoria, la exigencia de esta inscripción constituiría un contrasentido más, al privar de eficacia al pacto contenido en un arrendamiento no inscrito: abstracción hecha de una contradicción estratosférica que representa aceptar la autonomía de la voluntad si va seguida de inscripción y rechazarla en el caso de que no se quiera o no se consiga inscribir"

El automatismo en la compraventa es un valor en sí mismo; pues retrotrae la resolución a la fecha de celebración y deviene oponible a los terceros que no estén protegidos registralmente. De ahí que resulte tan útil  la toma de razón. Pero en el arrendamiento, la dimensión de esos terceros resulta desdeñable, pues, si bien se piensa, se reducen a los posibles subarrendatarios o cesionarios, que no son propiamente terceros ya que se subrogan en la posición del arrendatario, y su derecho se extingue con el de éste último (artículo 8 de la Ley de Arrendamientos Urbanos). En el derecho vigente, por tanto, la condición resolutoria expresa, no aporta nada; otra cosa es la posibilidad de que se le reconozca virtualidad para conseguir el desahucio sin necesidad de resolución judicial.
Pero entonces hay que distinguir dos cuestiones distintas: una primera, la producción del efecto resolutorio; y una segunda, su ejecución, que no otra cosa es el desalojo del arrendatario. Esta ejecución, a diferencia de la simple resolución, necesita, por el contrario un título ejecutivo, que permita el lanzamiento; este título ejecutivo hoy por hoy es la sentencia condenatoria.  Por mi parte, en el referido artículo de “El Notario del Siglo XXI”  sugería, como solución, la atribución a la escritura pública de eficacia ejecutiva más allá de las deudas dinerarias.

"En el arrendamiento la dimensión de los terceros resulta desdeñable pues se reducen a los posibles subarrendatarios o cesionarios que no son propiamente terceros"

c) La escritura pública como causa de la ejecución de la resolución convencional.
La  escritura pública presenta de entrada la ventaja de que dicho pacto se asuma con conocimiento de causa, acompañado incluso de una cláusula guarentigia, en la que  se acepte expresamente el desalojo sin necesidad de pasar por un procedimiento judicial.
En la actualidad está claro que la eficacia ejecutiva proviene del reconocimiento legal, no de la voluntad de las partes (cláusula guarentigia). Y es asimismo una reivindicación justa que la escritura ensanche su radio ejecutivo a cualesquiera obligaciones, con la misma extensión que  se ha reconocido en la ley procesal a los secretarios judiciales. Así lo han  puesto de manifiesto tanto nuestro compañero Enrique Brancós Núñez3 como  el catedrático Nicolás González Cuellar4 en una conferencia impartida en la Academia Matritense del  Notariado. Pero no habría inconveniente (sería incluso deseable) en que se supeditase el efecto legal a la inclusión de la mencionada cláusula para sumar a la previsión legal el consentimiento anticipado del afectado.
La inscripción, en cambio, no es un título ejecutivo. No lo es  (artículos 517 y 685 de la Ley de Enjuiciamiento); y no puede serlo, por la sencilla razón de que no es título en el que se funde inmediatamente la causa del pedir.
La escritura pública, además serviría para suavizar llegado el caso la ejecución, por ejemplo, mediante  cláusulas de condonación anticipada de las cantidades pendientes en caso de desalojo voluntario.
Pero, sobre todo, también sería mucho más eficaz que el supuesto previsto en el anteproyecto, ya que en éste la oposición del arrendatario remite a la resolución judicial. La resolución convencional necesita en el anteproyecto que no haya oposición. Se trata de una trasposición de la doctrina instaurada  por la Resolución de la Dirección General de 29 de diciembre de 1982, de la que me ocupé en un trabajo en el Anuario sobre “El deterioro del pacto resolutorio en la jurisprudencia hipotecaria” al que me remito.
Se produce con esto una nueva confusión, fruto del papel que se ha pretendido dar a la inscripción. Se confunden los requisitos de la resolución (pacto y requerimiento)  y los de la cancelación del arrendamiento ( o reinscripción en la compraventa a nombre del vendedor). La resolución en el 1504 se produce haya o no oposición. La ausencia de oposición es un requisito, que fue  introducido por el Centro Directivo para reinscribir a nombre del vendedor, con el propósito de dejar abierto el Registro al resultado de una posible impugnación en vía judicial, que podría verse frustrada si venciera el comprador por la existencia de asientos intermedios que trajeran causa del vendedor reinscrito.

"La escritura pública presenta de entrada la ventaja de que el pacto resolutorio con conocimiento de causa, acompañado incluso de una cláusula guarentigia, en la que se acepte expresamente el desalojo sin un procedimiento judicial"

Ahora bien, esta posibilidad, como ha quedado expuesto, no se da en el caso del arrendamiento; de ahí que carezca de sentido negar la cancelación aún en el caso de oposición.
 Pero es que además en la escritura que proponíamos se preveía una verificación notarial del impago, mediante la domiciliación de la renta en una cuenta controlada notarialmente, que lógicamente convertiría en irreal cualquier oposición por este concepto.
En fin, resulta asombroso el desbarajuste que supone confiar la producción del efecto resolutorio a la inscripción del arrendamiento. Lo prueba que se confunda la ejecución de la resolución con la cancelación del asiento. La importancia del efecto resolutorio no está en conseguir la cancelación, para ello mejor no inscribir desde un principio; lo importante es que la resolución sea ejecutiva y se pueda lanzar al arrendatario resistente; y para esto se necesita, abstracción hecha de la inscripción, una escritura pública con fuerza ejecutiva, que, dadas las condiciones señaladas, se equipare a una sentencia condenatoria, como fundamento, en última instancia, tras el correspondiente requerimiento, para llevar a efecto el lanzamiento.
En el curso de este comentario creo que ha quedado clara la coincidencia con el anteproyecto tanto en el diagnóstico como en la forma de sanación,  a través de la condición resolutoria explicita o “lex commissoria”; pero también, que la composición del preparado no es propiamente registral, sino de orden convencional y ejecutivo, lo que remite a la escritura notarial, sin perjuicio de que voluntariamente se inscriba, pero sin encastillarse en la toma de razón, pues ello iría, como ha quedado demostrado,  en detrimento de la eficacia y seguridad del sistema.

1 “De la publicidad contractual a la titulación registral” Civitas 2008. Pág.48 y ss; especialmente nota 56.
2  “Notas críticas sobre la pretendida naturaleza personal del derecho del arrendatario.” Capítulo primero del libro “La hipoteca del derecho arrendaticio” Madrid 1951. Publicado también en “ Estudios sobre Derecho de Cosas”  Montercovo 1973. Pág. 509 y ss.
3 Revista “La Notaría.”  N.º  7-8 .  Junio 2002.  Pág. 11 y ss.
4 “La ejecución judicial de títulos extrajudiciales: La escritura pública” Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el 2 de junio de 2011. Anales T, LI.  Pág.123 y ss.

Resumen

La escritura pública de arrendamiento es un tema del que me he ocupado en dos ocasiones: la primera en una conferencia en la Academia Matritense del Notariado hace  siete años; la segunda, en un artículo en la revista “El Notario del Siglo XXI”  no hace todavía dos años “Sobre el llamado desahucio notarial y la resolución convencional del arrendamiento”.
La idea que me movía estribaba en ofrecer una solución notarial para flexibilizar el mercado del alquiler de viviendas. Y el caso es que las mismas razones que entonces alegaba se incorporan en el  anteproyecto de ley de medidas de flexibilización y fomento de mercado del alquiler que ha elaborado el Ministerio de Fomento, sólo que vinculadas a la inscripción, en lugar de a la escritura pública.
De hecho la memoria justificativa de la oportunidad de la reforma coincide con mi sugerencia  en “El Notario del Siglo XXI” de introducir en el contrato de arrendamiento la “lex commisoria” ; es decir,  el   pacto por el que arrendador se reserva, para el caso de impago, la opción de provocar la resolución y el desahucio, mediante el correspondiente requerimiento;  esta posibilidad de resolver  aparece expresamente reconocida en el anteproyecto, aunque condicionada a la inscripción del arrendamiento, lo que, a su vez, como veremos, comporta, paradójicamente, una limitación de sus efectos.
Y es  que la inscripción, por útil que sea,  nada tiene que ver con la resolución, cuya eficacia resolutiva  dimana del pacto cualquiera que sea su forma, siquiera su eficacia ejecutiva  (el  desalojo) habría de requerir, lógicamente, su inclusión en un título auténtico y con virtualidad ejecutiva; ejecutividad  que me permitía reclamar en esta misma revista para la escritura pública, más allá del limitado campo de las obligaciones dinerarias, a las que impropiamente se encuentra  constreñida.

Abstract

I have dealt twice with notarial lease. The first time in a lecture given at the Academia Matritense del Notariado [Notarial Academy of Madrid], seven years ago; the second one in an article entitled, «Sobre el llamado desahucio notarial y la resolución convencional de arrendamiento» («On the So-Called Notarial Eviction and Costumary Termination of a Rental Contract») published by the journal El notario del siglo XXI barely two years ago.
I wanted to give a notarial solution to make housing rental more flexible. The very same reasons I put forward then have been introduced in the Draft Bill on Measures to Promote the Renting Market and Make it More Flexible, drawn up by the Ministry of Public Works, only they have been linked to registration instead of to the notarial instrument.
In fact, support reports on the opportunity of this reform coincide with my suggestion, published in El notario del siglo XXI, of including in renting contracts the lex commisoria, i.e. the agreement by which the landlord takes the option, in case of nonpayment, of forcing termination and eviction through due request. This termination option is explicitly recognized in the draft bill although, as we will see, the required registration of the lease implies, paradoxically, a restriction of its effects.
Registration, though useful, has nothing to do with termination, whose problem-solving efficacy arises from the agreement, whatever its form is. Besides, its executive efficacy (the eviction) requires obviously, its inclusion in an authenticated deed with executive force; the same executive force that led me to claim, in this same journal, for notarial instruments to extend beyond the restricted field of monetary obligations, to which they are improperly limited.