Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil

ENSXXI Nº 45
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2012

RODRIGO TENA
Notario de Madrid

Cada mañana a las once (hora de Londres) dieciocho de los más importantes bancos del mundo remiten de forma simultánea a la British Bankers´ Association (BBA) su estimación del tipo de interés que deberían pagar por endeudarse en distintas monedas y plazos. La estimación más relevante es la que hace referencia al coste de un préstamo en dólares a tres meses. Unos instantes más tarde las correspondientes cifras (halladas por la vía de excluir las cuatro estimaciones más altas, las cuatro más bajas y la media de las restantes) aparecen en los monitores de los analistas e intermediarios financieros de todo el mundo como dato de referencia para fijar el precio de préstamos, derivados y otros instrumentos financieros por un importe global aproximado de 800 billones de dólares.

"El LIBOR es un anacronismo que pudo funcionar adecuadamente 'in the gentlemanly days', pero parece que ahora ya no"

Hay que insistir en la idea de que se trata de meras estimaciones. El dato que se comunica no se elabora computando los precios o intereses efectivos a los que el banco en cuestión se ha endeudado en una moneda y en un periodo de tiempo determinado. No existen transacciones reales que, en consecuencia, puedan comprobarse a posteriori. Todo se hace en base a valoraciones que se presumen honestas, dada la solvencia moral de los que las formulan. Como tantas prácticas de la City, el LIBOR -según nos informa The Economist- es un anacronismo, un residuo de una época en la que no sólo los banqueros se conocían personalmente unos a otros y en la que la confianza era más importante que el contrato, sino en la que bastaba un simple arqueo de cejas del Gobernador del Banco de Inglaterra para llamarlos al orden.1
Si tal cosa pudo funcionar adecuadamente "in the gentlemanly days", parece que ahora ya no. Ni honestidad, ni confianza, ni arqueo de cejas. Veámoslo por separado.
Ni honestidad. El escándalo se hizo público a principios del mes de julio cuando se supo que la entidad Barclays había sido sancionada con una multa de 450 millones de dólares por los reguladores británico y estadounidense como consecuencia de sus manejos para alterar fraudulentamente el LIBOR. Parece que en la cola esperando recibir su sanción están bien situados Citigroup, JPMorgan Chase, UBS, Deutsche Bank y HSBC. Según resulta de la investigación, al menos desde el año 2005 (aunque seguramente desde mucho antes) los operadores de estas entidades (a veces de manera concertada) se dedicaban a manipular el índice con el objetivo de maximizar sus primas por beneficios. Como el LIBOR sirve para fijar el precio de los derivados, alterarlo resultaba interesante para incrementar los beneficios o reducir las pérdidas de las carteras administradas, en una cantidad de varios millones de dólares al día. Existen pruebas de manipulación en cientos de casos. Aunque los bancos han pretendido presentar estas prácticas como el comportamiento fraudulento de unos pocos operadores descarriados, lo cierto es que su permanencia en el tiempo y su gran difusión intra e interbancaria demuestran que tales comportamientos eran conocidos y tolerados.

"Corremos el riesgo de que las autoridades se conviertan en encubridores, cuando no en cómplices del fraude"

Ni honestidad, ni confianza. Pero las multas (presentes y venideras) no son únicamente por eso, ni mucho menos. Al fin y al cabo los manejos de los operadores sólo eran capaces de mover el LIBOR uno o dos puntos básicos. El grave problema surge cuando los mismos bancos empiezan a manipularlo directamente, en una escala de entre 30 y 40 puntos básicos.
Todos recordamos perfectamente que el mercado crediticio para las entidades financieras se secó a finales de 2007 y durante el año 2008 como consecuencia de la crisis de las subprime. Como los bancos no sabían hasta que punto el resto de entidades estaba afectado por esas carteras tóxicas, no se prestaban entre sí y era enormemente complicado encontrar financiación. Por eso las estimaciones que remitía cada banco a las once de la mañana a la BBA adquirieron súbitamente una enorme importancia. Si una entidad empezaba a enviar estimaciones de precios de endeudamiento más elevados que la competencia, estaba implícitamente comunicando al mercado que le costaba más financiarse porque su solvencia era menor. En un mundo en el que se había perdido la confianza y en el que cualquier sospecha podía convertirse en una bomba devastadora, las entidades comenzaron a comunicar estimaciones mucho más bajas que las verdaderas con la finalidad de no llamar la atención sobre sus balances.
El fraude les salvó quizás en ese momento, pero lo cierto es que ese comportamiento puede hundirles ahora. Hay que tener en cuenta que como únicamente van a reclamar los perdedores por la manipulación del LIBOR (es decir, los que han pagado más o cobrado menos de lo que les correspondería por sus contratos y derivados si el índice de referencia no se hubiera trucado) y no los que salieron beneficiados, el montante de las indemnizaciones puede ser estratosférico. Se calcula que sólo en EEUU existen unos siete mil pequeños bancos que han recibido menos intereses de los que realmente les correspondería, por un importe global que oscilaría entre los 300 y 500 millones de dólares anuales. A estas alturas ya se han presentado del orden de 28 reclamaciones en tribunales estadounidenses y británicos, y decenas más que están por llegar, la mayoría articuladas como class actions.2 No obstante, hay que tener en cuenta que el fundamento legal de las demandas es menos sólido de lo que pudiera parecer a simple vista. La defensa alegará probablemente que el LIBOR es simplemente una previsión, una mera opinión elaborada en base a estimaciones que, por otra parte, nadie está obligado a incluir en sus contratos. ¿No les recuerda este argumento al utilizado por las agencias de rating para escamotear su responsabilidad (civil) en la crisis financiera? Y es que, efectivamente, en un mundo líquido, todo se articula a través de meras opiniones, muy rentables sin duda alguna, pero hábilmente situadas al margen de cualquier responsabilidad.
Ni honestidad, ni confianza, ni arqueo de cejas. Pero con ser todo esto malo, no es ni mucho menos lo peor. Lo verdaderamente preocupante no sólo es que no hubiese ningún arqueo de cejas por parte de los reguladores, sino que el que hubo iba más dirigido a fomentar el fraude que a pararlo.

"La Comisión Europea ha propuesto que la manipulación del LIBOR sea tipificada penalmente, asumiendo así la máxima que caracteriza nuestra época: la moralidad que no quede garantizada por la búsqueda del propio interés quedará salvada en última instancia por la norma penal"

En primer lugar nos enteramos, como suele ser habitual en estos casos, que la manipulación del LIBOR era un secreto a voces (entre los iniciados, claro). Desde hace por lo menos quince años los operadores un poco informados sabían perfectamente que el índice estaba trucado. Sin embargo, ni el Banco de Inglaterra ni la Financial Services Authority (FSA) se dieron mínimamente por enterados durante todo este tiempo. A partir de 2008 el trucaje empezó a ser bastante escandaloso, pero el regulador seguía sin inmutarse. ¿Cuál puede ser la explicación?
Los entresijos del caso Barclays nos ponen sobre la pista, y el resultado no deja de producir escalofríos. Concretamente, Bob Diamond, en ese momento CEO de la entidad, alegó en su defensa durante la investigación que el 29 de octubre de 2008 recibió una llamada telefónica de Paul Tucker, uno de los mandamases del Banco de Inglaterra, comunicándole que había recibido a su vez varias llamadas desde los más altos niveles del Gobierno mostrando su preocupación por los elevados costes de financiación de la entidad, puestos de manifiesto en sus estimaciones sobre el LIBOR remitidas diariamente a la BBA. Según la versión de Diamond, el señor Tucker le advirtió que "aunque estaba seguro de que no necesitaba ningún consejo, no siempre resultaba necesario aparecer tan arriba como había ocurrido últimamente".3
Quizá intoxicado por tanta película de cine negro, a mi particularmente esta frase me suena más o menos a "te voy a hacer una oferta que no vas a poder rechazar". Pero lo que es seguro es que a los ejecutivos inferiores a los que Bob Diamond les transmitió la conversación les debió sonar igual, porque el día siguiente Barclays empezó a remitir estimaciones 20 puntos básicos por debajo de lo usual hasta ese momento.
El señor Tucker da -lógicamente- otra versión de la conversación,4 pero no hay que olvidar que el Reino Unido ya había tenido que salir al rescate del Royal Bank of Scotland el 13 de octubre (apenas dos semanas antes) con un coste de treinta y siete mil millones de Libras Esterlinas para el contribuyente, y que el riesgo de repetir la experiencia con Barclays (en ese momento hasta lo impensable era pensable) resultaba una cucharada muy difícil de tragar, por mucha Mary Poppins que viniese en ayuda de los muchachos de la City.
Que todos los bancos hacían lo mismo por las mismas razones con idéntica complicidad, cuando no incitación del regulador, es algo fácil de inferir. Pensemos simplemente en el índice EURIBOR, que tampoco funciona de manera muy diferente. Es cierto que, a diferencia del LIBOR, no se remiten estimaciones sobre el coste de endeudamiento propio, sino entre dos bancos teóricamente "prime".5 No se sabe muy bien que es eso de un banco "prime", pero en España e Italia se considera que, en estos tiempos que corren, un banco ?prime? es exclusivamente un banco alemán. Como consecuencia, los principales bancos italianos y españoles remiten estimaciones más de 400 puntos básicos inferiores a lo que ellos realmente están pagando por endeudarse.6 Y todo el mundo, incluidos los reguladores, muy contentos con la ficción.

"No sólo las propuestas de reforma presentan dificultades técnicas importantes sino que, en el fondo, nadie está verdaderamente interesado en cambiar nada"

Este motivo explica también por qué las autoridades de los países afectados se van a poner probablemente de parte de las entidades financieras en contra de los demandantes defraudados. Si es cierto -como se afirma en los foros especializados- que estas demandas pueden implicar indemnizaciones todavía superiores a las satisfechas por las compañías tabaqueras, los reguladores -casi más que los propios bancos- son los que verdaderamente van a preocuparse. Cabe presuponer que adoptarán todas las medidas necesarias para diluir las reclamaciones porque, como todos ya sabemos, esos bancos son demasiado grandes para asumir por si mismos su responsabilidad: too big to fail. De esta manera se llega al paroxismo de convertir a las autoridades en encubridores, cuando no en cómplices del fraude.
Es cierto que, como ya estamos acostumbrados, se anuncian importantes reformas para que tal cosa no vuelva a suceder. Así, se reclama que la fijación del LIBOR deje de depender de una entidad privada (la BBA) y pase a ser competencia del regulador público. Sin embargo, no parece que la diligencia demostrada por este último en este caso haya sido tan notable como para confiar en una sustancial mejora. Se proponen también medidas para que el interés efectivamente comunicado no sea una mera estimación, sino que tenga un fundamento real, lo que es complicado cuando el mercado es poco líquido o escaso. Otra posibilidad sería incrementar sustancialmente el número de bancos que remiten estimaciones, pero tal cosa implicaría, en definitiva, modificar el LIBOR tal como está hoy configurado y, en consecuencia, los miles de contratos que lo utilizan en todo el mundo, al margen de que aumentar el número de bancos dificulta el primer fraude (el de los operadores), pero no tanto el segundo (el de los propios bancos).
En fin, que cabe presumir que tales reformas no van a tener mucho éxito. Lo cierto es que no sólo las propuestas presentan dificultades técnicas importantes sino que, en el fondo, nadie está verdaderamente interesado en cambiar nada. El LIBOR ha sido muy rentable hasta ahora y no tiene por qué dejar de serlo. Más bien, no hay manera de que deje de serlo: desde que estalló el escándalo los bancos siguen remitiendo puntualmente sus estimaciones a las 11 de la mañana. Lo más que cabe esperar es la consabida reacción legislativa amenazando con las penas del infierno si tal cosa vuelve a suceder. De hecho, la Comisión Europea ha propuesto ya que la manipulación del LIBOR sea tipificada penalmente. Con ello no hace más que asumir esa máxima fundamental que caracteriza de manera tan típica nuestra época: la moralidad que no quede garantizada por la búsqueda del propio interés quedará salvada en última instancia por la norma penal.
Coda. Sin duda "in the gentlemanly days" debía de existir algo más, aunque ahora nos resulte difícil identificarlo. El problema, precisamente, es que nuestro sistema económico se construyó sobre ese algo más, como este caso del LIBOR demuestra de manera paradigmática. Pero, al margen de ello, no podemos olvidar que con todo lo que supone esta apoteosis de irresponsabilidad, los británicos, todavía, nos siguen dando una lección. El 3 de julio Bob Diamond dimitió como CEO de Barclays. Él no quería hacerlo, y su Consejo de Administración tampoco quería que lo hiciese, dado lo eficaz que había resultado su gestión de los últimos años en beneficio de los intereses de banco y de sus accionistas (como demuestra su actitud en el caso LIBOR, sin duda alguna). Sin embargo, el pasado día 2 de julio el Gobernador del Banco de Inglaterra y el Director de la FSA convocaron al Presidente del Consejo de Administración del Banco, Marcus Agius -que ese mismo día había dimitido de su puesto con la esperanza de que con eso fuera suficiente- para comunicarle que Bob Diamond también había perdido la confianza de los reguladores, aun reconociendo, por supuesto, que carecían de competencia para dirigir Barclays y obligar a nadie a dimitir. Esa misma noche el ex Presidente llamó a su Consejero Delegado.
No sé a ustedes, pero a mí esta historia me recuerda otra acaecida en nuestro país con un Presidente de una importante entidad -con cuentas en el extranjero no declaradas-, su Consejero Delegado -no sólo "sospechoso" de conducta moralmente incorrecta, sino condenado por sentencia firme por utilizar fraudulentamente la Justicia del Reino para la defensa de los intereses de su banco-, un Banco de España que miraba para otro lado y un Gobierno de España que decidió pactar con el primero e indultar al segundo. Si el sistema, como parece evidente, necesita imperiosamente para funcionar con una mínima seriedad una cierta dosis de moralidad, podemos convenir que en el Reino Unido, con todas sus imperfecciones, va a seguir funcionando mucho mejor que aquí.

1 The Economist, July 7th 2012, p. 14 (Banksters) y p. 23 (The rotten heart of finance).
2 The Economist, August 4th, 2012, Blood in the water.
3 The Economist, July 7th, 2012, p. 26 (First-mover disadvantage).
4 http://www.guardian.co.uk/business/2012/jul/09/paul-tucker-fights-libor-accusations

5 http://en.wikipedia.org/wiki/Euribor
6 The Economist, July 14th, 2012, p. 55 (The fog of LIBOR)

Resumen

El LIBOR es un anacronismo que pudo funcionar adecuadamente "in the gentlemanly days", pero parece que ahora ya no. El fraude fue cometido en primer lugar por los traders que gestionaban el sistema, pero luego por los propios bancos a una escala mucho mayor, y se duda incluso si lo hicieron con la complicidad de los reguladores. Sustituir códigos de conducta no escritos basados en la honorabilidad por normas jurídicas no es sencillo. Las propuestas de reforma presentan dificultades técnicas importantes, al margen de que, en el fondo, nadie está verdaderamente interesado en cambiar nada. Al final, la única solución que se pone sobre la mesa es, como ha hecho la Comisión Europea, que la manipulación del LIBOR sea tipificada penalmente, ratificando así la máxima que caracteriza nuestra época: la moralidad que no quede garantizada por la búsqueda del propio interés quedará salvada en última instancia por la norma penal.

Abstract

LIBOR is an anachronism that may have worked "in the gentlemanly days", but not anymore. Fraud was committed in the first place by the traders that managed the system, but afterwards banks themselves defrauded on a much larger scale. Even regulators came under suspicion of having acted in complicity with the banks. It is not easy to replace codes of conduct based on good repute with legal provisions. The reform proposals entail significant technical difficulties and, besides, nobody seems really interested in changing a thing. In the end, the only solution that can be put on the table is, as the European Commission has done, to provide a criminal definition of the manipulation of the LIBOR. This would confirm the maxim that has become an outstanding feature of our times: the ethics that the quest for the individual's own interest do not guarantee will be ultimately safeguarded by criminal law.