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ENSXXI Nº 45
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2012

FERNANDO OLAIZOLA
Notario de Valencia

Defensa del cliente bancario y función notarial

Todos los notarios nos hemos encontrado en la situación que se produce cuando el prestatario, al leerle la escritura, descubre que en su hipoteca se señala un límite mínimo a la variación del tipo de interés, o que el banco sí que va a percibir una compensación en los supuestos de amortización anticipada parcial, o que la comisión de apertura asciende al doble de lo que se le había indicado. El prestatario se vuelve hacia el bancario y le pregunta con aire desvalido: “Paco, ¿eso es así?”. Y Paco hace entonces una de estas dos cosas: o bien asentir, cabeceando grave y pausadamente; o bien llamar por teléfono al compañero de la oficina “que es el que lleva el tema”, y tras escucharle, cabeceando grave y pausadamente, contestar al cliente: “sí, tiene que ser así”. Y éste, tras unos instantes, le dice con voz apagada al notario: “vale, vale: continúe”. Y no digamos ya si quien acude a la firma no es Paco el bancario, sino la jovencita subapoderada de la gestoría apoderada a su vez de la entidad bancaria, que se limita a decir que ella no puede tocar ni una coma de la minuta, porque “viene así de Asesoría” (con mayúscula). Y por supuesto que las condiciones del préstamo que figuran en la escritura a que da lectura el notario coincidirán con las de la oferta vinculante o la ficha de información personalizada que ha de entregarse al cliente con la debida antelación en los términos que exige la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, “de forma que le permita comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato”, como dice su artículo 22. Lo que ocurre, y de ello se hace eco reiteradamente el Servicio de Reclamaciones del Banco de España en sus sucesivas memorias anuales, es que esa oferta o esa ficha en realidad le habrán sido entregadas al cliente momentos antes de la firma de la escritura.

"Uno de los principales medios a los que acude el legislador para lograr la protección del cliente bancario por la vía de la información y la transparencia es la intervención del notario"

El cliente bancario cuenta, en efecto, con la protección que resulta de la normativa sectorial sobre transparencia dictada al amparo del artículo 48.2 de la Ley 26/1998 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, como la citada Orden 2899/2011; y también se le aplicarán, en cuanto adherente a clausulados generales, la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, y si tiene la condición de consumidor, el Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y, en su caso, la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo.
La protección que dispensan estas normas consiste, por una parte, en el establecimiento de una serie de obligaciones para las entidades financieras tendentes a garantizar la transparencia y a ofrecer una adecuada información al cliente; y por otra, en la posibilidad de un control judicial de aquellas cláusulas que resulten abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Y uno de los principales medios a los que acude el legislador para lograr la protección del cliente por la vía de la información y la transparencia es precisamente la intervención del notario al formalizar los correspondientes contratos. El notario, a la vez funcionario público y profesional del derecho, como parte medular de su función procede a informar, asesorar y aconsejar imparcialmente a las partes, ejerciendo un control de legalidad respecto del negocio que formaliza. Y en situaciones de desigualdad, como la que se da de manera patente en la contratación bancaria, el artículo 147 del Reglamento Notarial exige al notario que preste una asistencia especial al otorgante necesitado de ella. Sin embargo, la normativa sobre transparencia bancaria aplicable al respecto, y señaladamente la referida Orden 2899/2011, no procura los resortes que permitan al notario desempeñar eficazmente esa labor informativa y asesora, ni garantiza que el cliente reciba con la debida antelación una plena y veraz información precontractual.
La Orden 2899/2011 articula un triple nivel de información al cliente en relación a los préstamos y créditos hipotecarios. En primer lugar, su artículo 20 señala que el Banco de España elaborará una «Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario», con la finalidad de que quienes demanden estos servicios bancarios dispongan de una información previa y adecuada para adoptar sus decisiones de financiación. En esta guía se debería sobre todo informar a los potenciales prestatarios de su derecho a elegir libremente al notario que haya de autorizar la escritura, conforme al artículo 126 del Reglamento Notarial, y de los derechos que recoge la propia Orden (a designar, de mutuo acuerdo con la entidad de crédito, la tasadora, la aseguradora y la gestoría que vayan a intervenir en la operación, a solicitar a la entidad de crédito que les entregue una oferta vinculante -puesto que, como inmediatamente veremos, frente a la regulación de la anterior Orden de 5 de mayo de 1994, ahora el presentarla ya no es obligatorio para la entidad- o a examinar en el despacho del notario el texto del proyecto de escritura con tres días de antelación a la fecha de la firma), de manera que fueren conocedores de los mismos antes de llamar a la puerta de ninguna entidad. De poco sirve la obligada mención de algunos de estos derechos en unas fichas de información que puede que el cliente no reciba hasta el momento de la formalización del préstamo.

"La Orden 2899/2011 no procura los resortes que permitan al notario desempeñar eficazmente su labor informativa y asesora, ni garantiza que el cliente reciba con la debida antelación una plena y veraz información precontractual"

Añade el precepto que esa "Guía de Acceso" deberá estar a disposición de los clientes en todos los establecimientos comerciales de las entidades de crédito, en sus páginas electrónicas y en la página electrónica del Banco de España. Obsérvese cómo no se han tenido en cuenta los tres mil despachos notariales diseminados por todo el territorio nacional, en los cuales podría encontrarse la guía a disposición de los interesados, con la posibilidad, además, de que se les pudiesen dar personalmente las explicaciones adicionales que fueren requeridas, funcionando así las notarías como verdaderas oficinas de información al consumidor. Ello permitiría, además, la prestación por el notario de su asesoramiento al cliente desde un primer momento, antes incluso de comenzar éste sus negociaciones con la entidad.
En segundo lugar, el artículo 21 de la Orden contempla la información genérica que ha de dar cada entidad de crédito sobre los distintos productos que oferte, que tendrá carácter orientativo y se facilitará mediante la ficha de información precontractual (FIPRE) que figura en el Anexo I de la Orden. Y por último, su artículo 22 se ocupa de la información específica que, a través de la ficha de información personalizada (FIPER) con el contenido que detalla el Anexo II, ha de proporcionar la entidad de crédito sobre el concreto contrato a celebrar con cada concreto cliente, una vez que éste le haya facilitado la información que se precise sobre sus necesidades de financiación, su situación financiera y sus preferencias. Aparte de ello, conforme al artículo 23 de la Orden el cliente podrá solicitar la entrega de una oferta vinculante, que sólo entonces la entidad tendrá la obligación de efectuar1, mediante un documento con el mismo contenido que la ficha de información personalizada en el que, además, se especificará que se trata de una oferta vinculante y su plazo de vigencia (si la oferta se hace al mismo tiempo que se entrega la ficha, podrán facilitarse en un único documento).
El artículo 30 de la Orden se ocupa del otorgamiento de la escritura pública por la que se formaliza el préstamo. El notario informará al cliente acerca del valor y alcance de las obligaciones que asume, debiendo realizar una serie de comprobaciones y advertencias expresas que detalla el precepto sobre diversas cuestiones relativas al tipo de interés, los sistemas de amortización o las consecuencias económicas de la amortización anticipada. El notario también deberá comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la ficha de información personalizada, e informarle de la obligación de la entidad de poner a su disposición la referida ficha; y asimismo comprobará, de haberse presentado una oferta vinculante, si existen discrepancias entre las condiciones de la misma y el documento contractual finalmente suscrito, informando al cliente de la obligación de la entidad de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas en la oferta vinculante.

"No se han tenido en cuenta los tres mil despachos notariales diseminados por todo el territorio nacional, en los cuales podría encontrarse la “Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario” a disposición de los interesados, funcionando así las notarías como verdaderas oficinas de información al consumidor"

Ahora bien, ¿cómo puede comprobar el notario que al prestatario se le ha entregado la ficha de información personalizada “con la suficiente antelación”, si no es por las manifestaciones de éste?2 ¿Y si el cliente le dice que la ficha le acaba de ser entregada? ¿De qué sirve que, en el mismo acto del otorgamiento de la escritura, el notario informe al prestatario de que la entidad tenía la obligación de haber puesto previamente a su disposición la ficha de marras? Todas estas comprobaciones y advertencias por el notario tendrían sentido de establecerse para una fase previa al otorgamiento de la escritura, pero no, desde luego, en el último momento.
Y por otra parte, si no se ha presentado por la entidad de crédito una oferta vinculante (como presumiblemente ocurrirá, ya que el cliente normalmente no sabrá que es él quien ha de solicitar su entrega) y existen discrepancias entre las condiciones de la ficha de información personalizada y el texto de la escritura ¿qué hace el notario? La norma sólo le impone de manera expresa el deber de informar al cliente de las discrepancias apreciadas respecto de la oferta vinculante que en su caso se presente; pero, puesto que el notario ha de comprobar que el cliente ha recibido “adecuadamente” la ficha de información personalizada, es obvio que también deberá señalarle las discrepancias que observe respecto de ésta3. Y por mucho que la Orden se limite a hablar de la obligación de la entidad de “aceptar finalmente las condiciones ofrecidas en la oferta vinculante”, ha de tenerse en cuenta que también quedará obligada en los términos que resulten de la ficha de información personalizada. Ello resulta del mecanismo de integración contractual que para la contratación con consumidores establece el artículo 61.2 del TRLGDCU, conforme al cual las condiciones jurídicas o económicas ofrecidas por el empresario serán exigibles por el consumidor aún cuando no figuren en el contrato celebrado. El deber de información precontractual tiene, junto a su vertiente positiva, otra negativa que consiste en no dar una información errónea, y por tanto se incumple este deber no sólo cuando no se proporciona la información exigible, sino también cuando se incorpora al contrato un contenido divergente de la información previamente procurada, defraudándose con ello la confianza generada en el consumidor4. Y, a estos efectos, resultará de la mayor relevancia la consignación por el notario de manera expresa en la escritura de tales discrepancias, e incluso la incorporación a la misma de la ficha de información personalizada.

"Muchas de las comprobaciones y advertencias que debe realizar el notario tendrían sentido de establecerse para una fase previa al otorgamiento de la escritura, pero no desde luego en el último momento"

En todo caso, para que el notario pueda ejercer de manera plena y eficaz su función es esencial que se respete el derecho a la libre elección del mismo por el cliente. El Servicio de Reclamaciones del Banco de España señala cómo este derecho pretende facilitar al cliente “que elija al notario que le ofrezca más garantía de imparcialidad respecto a la parte fuerte de la contratación, ya que el asesoramiento que reciba sobre las consecuencias de los actos y negocios que va a concluir impedirá situaciones de abuso o de imposición de cláusulas abusivas o simplemente ilegales”. Ahora bien, para el Servicio de Reclamaciones no se sigue de ello una obligación para las entidades de crédito de dar a conocer este derecho de elección a quienes con ellas contratan, por lo que únicamente puede considerase que su actuación se apartaría de las normas de disciplina cuando impusieran, en contra de la voluntad de los clientes, una notaría determinada (imposición que en la práctica tiene lugar por la vía de hecho, ya que la cláusula contractual por la que el consumidor renunciase a su derecho de elección de notario sería directamente nula conforme al artículo 89.8 del TRLGDCU).
Pues bien, la Orden 2899/2011 se limita a señalar que “en materia de elección de notario se estará a lo dispuesto en el Reglamento Notarial y demás disposiciones aplicables”, sin preocuparse de establecer un régimen de publicidad de este derecho del cliente (su mención ni tan siquiera se contempla en ninguna de nuestras dos flamantes fichas de información), ni menos aún de establecer mecanismo alguno tendente a garantizar su observancia, consciente sin duda el redactor de la Orden de lo delicado de la cuestión para la operativa habitual de las entidades financieras de concentración de firmas en determinados despachos notariales.

"Para que el notario pueda ejercer de manera plena y eficaz su función es esencial que se respete el derecho a la libre elección del mismo por el cliente. Pero la Orden 2899/2011 no se preocupa de establecer mecanismo alguno tendente a garantizar la observancia de este derecho"

Y, aún debidamente garantizado ese derecho de elección por parte del cliente, sería también necesario establecer la obligación para las entidades de crédito de remitir al despacho del notario elegido el proyecto de escritura junto con una verdadera y propia oferta contractual vinculante (que debería incorporarse a la escritura) donde todo ello pudiera ser examinado por el cliente con antelación suficiente a la fecha señalada para la firma del contrato. Además, habría de extenderse esa función informativa y asesora del notario a los contratos que se vinculan al préstamo y que ahora se suscriben separadamente en un documento privado entre las partes, como los contratos de seguro que tienen por objeto el bien hipotecado, o los constituidos sobre la vida del prestatario, o los contratos de permuta financiera de tipos de interés, de modo que el cliente tuviera una información veraz e imparcial acerca de la naturaleza y alcance de los mismos, estableciéndose asimismo su incorporación como anexos a la escritura que documentase el préstamo.
Concluyamos señalando que sobre toda esta materia también inciden y deben abordarse otras cuestiones relativas a la ordenación de la competencia entre notarios, deontología y régimen disciplinario. Porque en pocos casos como en el de la institución notarial es tan cierto el dicho de que una manzana podrida echa a perder el cesto.

1 La Ley 1/2012 de la Comunidad de Madrid, de 26 de marzo, para los préstamos y créditos hipotecarios a favor de consumidores comprendidos en su ámbito de aplicación, mantiene en su artículo 4 la obligación de entregar en todo caso al prestatario una oferta vinculante.
2 La Ley 1/2012 de la Comunidad de Madrid señala en su artículo 3.2 que los concedentes de los préstamos o créditos deberán hacer entrega al consumidor de la totalidad de la información que la norma establece "mediante cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna de su recepción por el destinatario de la misma"; y conforme a su artículo 4, por iguales medios fidedignos deberá trasladarse al consumidor la preceptiva oferta vinculante.
3 El artículo 18 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, en relación a los contratos de préstamo y crédito comprendidos en su ámbito de aplicación, obliga al notario a comprobar si existen discrepancias no sólo entre el contrato y la oferta vinculante, sino también entre aquel y la información previa procurada al consumidor.
4 El artículo 7.2 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo sanciona el incumplimiento de los requisitos de información previa de los artículos 10 y 12 de dicha Ley con la anulabilidad del contrato, y establece que, en caso de que se mantenga la eficacia de éste, se integrará conforme a lo previsto en el TRLGDCU, es decir, en el citado artículo 61 y también en su artículo 65, por el que los contratos con consumidores se integrarán en beneficio del consumidor conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante.

Resumen

El cliente bancario cuenta en España con la protección que resulta de la normativa sectorial sobre transparencia dictada al amparo del artículo 48.2 de la Ley 26/1998 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, así como de las disposiciones generales en materia de consumo y condiciones generales de contratación. La protección que dispensan estas normas, estableciendo una serie de obligaciones para las entidades financieras tendentes a garantizar la transparencia y a ofrecer una adecuada información al cliente, se procura especialmente mediante la intervención del notario al formalizar los correspondientes contratos. Sin embargo, la normativa sobre transparencia bancaria aplicable al respecto, y señaladamente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no procura los resortes que permitan al notario desempeñar eficazmente su labor informativa y asesora, ni garantiza que el cliente reciba con la debida antelación una plena y veraz información precontractual.

Abstract

Spanish bank clients are safeguarded by sectorial regulations on transparency issued under the protection of Section 48.2 of Act 26/19898 on Discipline and Intervention of Credit Entities, general dispositions regarding consumption and the General Conditions of Contract. Protection provided by these rules, which establish a set of obligations for financial entities meant to guarantee transparency and provide clients with the relevant information, requires notarial intervention to formalize contracts. But current regulation concerning banking transparency, especially Order EHA/2899/2011 of October de 28th, does not secure the means the notary public needs to perform effectively his task of informing and advising. Neither does it warrant that the client receives full and true pre-contractual information in good time.