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ENSXXI Nº 45
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2012

RICARDO CABANAS TREJO
Doctor en Derecho y notario
RAFAEL BONARDELL LENZANO
Doctor en Derecho y notario

La nueva doctrina de la Dirección deja el principio de prioridad al arbitrio registral

El alcance de la calificación registral constituye un tema donde dista mucho de existir un consenso mínimo. Nadie pone en duda su necesidad y la exigencia de rigor en la misma, aunque, para los registradores, o, al menos, para algunos de ellos, la calificación termina llegando muy lejos, hasta el punto de arriesgar en ocasiones un solapamiento con las funciones jurisdiccionales. Para otros operadores jurídicos, también interesados en el buen funcionamiento de la oficina registral, así como los tribunales y  buena parte de la doctrina, la calificación ha de restringir sus pretensiones de acuerdo con su función y limitados medios. Pero en esta materia la DGRN no ejerce siempre con la necesaria contundencia su imprescindible  papel ordenador. Rara vez pone en cuestión los fundamentos teóricos de una calificación registral que llevada al límite supondría un control prácticamente absoluto de los procedimientos societarios, y prefiere centrarse en la administración de los casos más visibles, en los inevitables excesos que en la práctica produce la natural propensión de –algunos de- estos funcionarios a estirar los confines de su potestad. Cuando atina con la solución casi siempre es en forma de una muy poco precisa y escasamente generalizable gestión de las excepciones, sin atreverse  a cuestionar con la contundencia requerida unos principios generales, que ya presupone favorables a la superior extensión del control. El resultado final no favorece en exceso la certeza y seguridad jurídica, pues no siempre es fácil predecir el sentido de la calificación registral. Pero la situación se agrava sobremanera cuando la DGRN decide someter a revisión buena parte de su propia doctrina, normalmente en coincidencia temporal con un cambio en la procedencia corporativa de su Director General. Justo nos toca vivir uno de esos momentos, con bandazos de gran recorrido en la doctrina de la DGRN, muy especialmente en el ámbito mercantil.  Ahora queremos referirnos a una de sus más recientes manifestaciones, que hemos dado en identificar como el regreso de la  doctrina de la calificación conjunta. En realidad esta doctrina nunca nos había abandonado del todo, pero la actual DGRN ha querido recuperarla en su versión más extrema.

"El principio de prioridad resulta esencial en cualquier sistema registral con efectos de publicidad material, y por eso la modalización del mismo por la toma en consideración de documentos presentados después sólo es admisible de manera muy excepcional"

En una primera aproximación la calificación conjunta sólo consiste en  tomar en consideración varios documentos presentados de forma sucesiva para la calificación del primero ellos. Así formulada la regla en apariencia resultaría bastante inocua, si no fuera porque en este tipo de registros públicos la prioridad no es sólo formal, en el sentido de que el título presentado en primer lugar simplemente se despacha antes que el llegado después, también es material o sustantiva, por cuanto el derecho contenido en el título primeramente presentado es preferente al contenido en el título posteriormente presentado. El mayor problema surge cuando ambos títulos son incompatibles, en cuyo caso la preferencia será excluyente, ya que el anterior excluye al posterior e impide que éste acceda a los libros registrales. El principio de prioridad resulta esencial en cualquier sistema registral con efectos de publicidad material, y por eso la modalización del mismo por la toma en consideración de documentos presentados después sólo es admisible de manera muy excepcional. Pero el registro mercantil no es de bienes, titularidades o gravámenes, sino de personas y contratos, y normalmente recibe acuerdos, actos o negocios que son el resultado de complejos procedimientos decisorios y de ejecución, donde son muchas las circunstancias que inciden sobre su validez.  La calificación conjunta en el registro mercantil no se refiere al mismo tipo de incompatibilidad entre documentos que acontece en el registro de la propiedad, sino a la irrupción de otros que ponen en duda el contenido de los títulos en virtud de los cuales se ha solicitado antes la inscripción, casi siempre presentados por socios disidentes. Con la calificación conjunta existe el riesgo de abrir el registro mercantil al conflicto intrasocietario, lógicamente no para hacer que sea el registrador mercantil quien lo resuelva, pero sí para conseguir una primera decisión favorable al grupo disidente, que logra por esta vía impedir la inscripción del título presentado antes, y con ello se asegura el mantenimiento del contenido registral precedente. Al resolver de esa manera el registrador favorece a unos en detrimento de otros, en particular beneficia a los más interesados en el mantenimiento del contenido registral, pues éste en ningún caso se verá afectado o con su eficacia disminuida, a pesar de que había arribado al registro un nuevo título modificador perfectamente inscribible en el momento de su presentación. La diferencia es que la aplicación estricta del principio de prioridad permite contar con un mínimo de previsibilidad en la práctica de los asientos, mientras que la mayor amplitud en la calificación conjunta aumenta la inseguridad en el acceso al registro. La situación de falta de previsibilidad llegó a ser tan grave que a finales de los años noventa y principios del actual milenio  la propia DGRN quiso ordenar y acotar esa doctrina, sistematizándola a la baja. Para ello se fijaron diferentes límites, unos materiales y otros formales o de procedimiento, en numerosas resoluciones, algunas de ellas impugnadas por el registrador, pero confirmadas por los tribunales, y que ahora resultan de cita ociosa.
No obstante, sobre la base de distinguir entre una doctrina tradicional en la que priman los principios de la legalidad y de legitimación, y otra doctrina moderna donde prevalece la simple mecánica registral por el principio de prioridad, la importante resolución de 5 de junio de 2012 ha optado por la briosa recuperación de la doctrina de la calificación conjunta. Pero en realidad nunca hubo tal contraposición entre doctrinas desplegadas en el tiempo, sino un intento firme de anteriores Directores Generales por contener y perfilar los límites de esa doctrina, con el fin de ganar previsibilidad en la mecánica registral, límites que ahora van a saltar completamente por los aires, pues en el futuro habrá que estar a la aplicación por el registrador “de las reglas de la sana lógica y de los criterios hermenéuticos habituales”.

"La aplicación estricta del principio de prioridad permite contar con un mínimo de previsibilidad en la práctica de los asientos, mientras que la mayor amplitud en la calificación conjunta aumenta la inseguridad en el acceso al registro"

Destaca con acierto la resolución que no cabe una traslación mecánica de los principios registrales que juegan en el registro de bienes prototípico como es el registro de la propiedad en el registro de personas que es nuestro registro mercantil. Así lo hace para contraponer el principio de prioridad, de simple formulación reglamentaria, a los de legalidad y de legitimación, que tienen su fuente en la ley. Por ello, en el ámbito del registro mercantil el principio de prioridad ha de ser objeto de una interpretación restrictiva. Pero conviene ir un poco más lejos, pues tampoco el principio de legitimación permite una aplicación tan maquinal en este registro como pretende la actual DGRN. A diferencia del registro de la propiedad, el mercantil no publica titularidades, sino regulaciones de índole contractual, nombramientos de órganos sociales y apoderamientos. Por la propia naturaleza de las cosas, resulta de ello una diferente relevancia práctica del principio de legitimación en lo que se refiere a la inscripción de previsiones contractuales, pues la publicación tabular de las mismas no dota de eficacia adicional alguna a su contenido si fuera declarado ineficaz con posterioridad, ni ampara las futuras aplicaciones que  de la misma se hagan. Simplemente se aplica la norma legal correspondiente. Pero los límites inmanentes a la calificaciónn registral afectan más  seriamente al pretendido principio de legitimación cuando se trata del devenir societario posterior al acto fundacional. Doctrinalmente se puso en cuestión con gran tino el alcance de la presunción de exacitud  del contenido del registro mercatil con el ejemplo extremo  de un  inexistente aumento de capital inscrito, donde un socio aparece como deudor de dividendos pasivos. La endeblez intrínseca de la documentación social hace posible ese tipo de situaciones, pero es una situación con la que toca convivir, ya que la absoluta certeza sólo se coneguiría con una sobrecarga informativa y documental inasumible por las sociedades, prácticamente obligadas a convivir con un notario. El consentimiento social no se presta de modo unitario en el documento público llamado a plasmarlo en su integridad, sino que dicho documento sólo refleja un acuerdo social gestado a lo largo de un procedimiento, la mayor parte del cual discurre fuera del mismo. Sólo cabe demandarle a esa documentación que cumpla los mínimos impuestos con carácter general, y si lo hace ya tenemos "consentimiento".  Tanto es así, que en última instancia todo el entramado descansa en que se reputa "veraz y exacto" - resolución de 16 de junio 1994- el contenido de unas actas privadas, que simplemente hay que creerse.

"Sobre la base de distinguir entre una doctrina tradicional en la que priman los principios de la legalidad y de legitimación, y otra doctrina moderna donde prevalece la simple mecánica registral por el principio de prioridad, la importante resolución de 5 de junio de 2012 ha optado por la briosa recuperación de la doctrina de la calificación conjunta"

En cualquier caso, tampoco vale la pena discutir por la vigencia del principio de legitimación  en el registro mercantil. Quien esté dispuesto a creer en su vigencia absoluta, que así lo haga, pero deberá ser coherente con sus postulados, no fuera a ocurrir que al final esos pretendidos zelotes caigan en la incoherencia, algo que claramente ocurre con esta resolución. Pues decir que los asientos registrales se presumen exactos y válidos, y que el contenido tabular se halla bajo la salvaguardia de los tribunales mientras no se declare judicialmente la inexactitud registral, puede ser bien poca cosa si dicho contenido registral no despliega después los efectos que le son propios. Por el efecto de esa presunción el título cuyos requerimientos formales engarcen con el registro está amparado de cara a su inscripción también por la legitimación registral, y no inscribir sobre la base de datos que resultan de títulos presentados después, pero no  del registro, supone una quiebra de los mismos principios basilares de la institución que ahora se dice proteger. Para enlazar con el supuesto de la resolución que nos ocupa, el único domicilio que el registrador debe tener en cuenta para calificar si la junta se celebró en el lugar adecuado es el que consta en el registro mercantil (no lo decimos nosotros, sino la resolución de 16 de septiembre de 2011), por eso para calificar el primer título  ha de prescindir completamente del domicilio que resulte del título presentado después, pues a ello le obliga el mismo principio de legitimación registral. El problema vendrá cuando toque inscribir el segundo título, por la aparente incongruencia en la sucesión de fechas que revelarán los asientos practicados, pero la misma DGRN no ve mayor inconveniente en que así ocurra. Se inscribirá el nuevo domicilio social, del mismo modo que antes se asentaron los acuerdos del otro título, y las eventuales disputas sobre la validez  de unos o de otros acuerdos se habrán de solventar por los tribunales.
En estos temas la neutralidad no existe, pues cada solución favorece a uno de los grupos enfrentados, sin que haya razones objetivas para preferir la legitimación estática que supone el mantenimiento del statu quo registral, a la legitimación dinámica que implica inscribir el  título, con arreglo al contenido de esos mismos asientos. El conflicto estará  servido de todos modos, y la publicidad del registro seriamente en entredicho. En un caso porque el nuevo contenido quizá esté mal, en el otro por    que quizá esté mal el contenido que no se ha querido cambiar. Pero hay que estar siempre al contenido vigente de sus asientos, y quien pretenda poner en cuestión sus efectos legitimadores dispone de mecanismos procesales apropiados, que simplemente ha de utilizar. El problema es de previsibilidad. Con una aplicación estricta del principio de prioridad sabemos cómo se ha de comportar el registrador según el orden de presentación de los asientos, y por derivación cómo se repartirán los papeles en la posterior impugnación judicial. Por el contrario, cuando se le reconoce al registrador la potestad de apreciar la existencia de una insalvable incompatibilidad, “como consecuencia, en sede de calificación, de la aplicación por el mismo de las reglas de la sana lógica y de los criterios hermeúticos habituales según lo que resulta del Registro y de los títulos presentados“, la situación cambia por completo.

"Por el efecto de esa presunción el título cuyos requerimientos formales engarcen con el registro está amparado de cara a su inscripción también por la legitimación registral, y no inscribir sobre la base de datos que resultan de títulos presentados después, pero no  del registro, supone una quiebra de los mismos principios basilares de la institución que ahora se dice proteger"

Cualquier asomo de previsión salta por los aires, pues el registro y el orden de presentación de los títulos ninguna seguridad ofrece, circunstancia agravada porque, como enseñan las numerosas resoluciones la DGRN habidas en este tema, la calificación conjunta se convierte en el mecanismo idóneo para airear las desavenencias  internas a propósito del ejercicio de los derechos de socio. Para los prácticos avezados en estos temas pasa a ser muy útil el agit-pop en las juntas generales, mediante dejar escandalosa constancia en las actas de los motivos de oposición con todo lujo de detalles, y a ser posible con la aportación de los más variados documentos, pues, por muy impertinentes que resulten para el desarrollo de la junta, permitirán activar después la “sana lógica” del registrador y, con un poco de suerte, que al final sus clientes queden mejor  posicionados en la posible contienda judicial, pues han impedido de entrada la inscripción de los acuerdos. Eso sí, conviene obtener después la copia del acta notarial de la junta y presentarla con presteza en el registro mercantil, aunque esa copia como tal no sea título inscribible.
El resultado final que se consigue con la doctrina de la actual DGRN, siempre que el título contradictorio logre entrar a tiempo en el registro mercantil, es que la inscripción dependa en última instancia de la aplicación por el registrador de su particular visión de las reglas de la sana lógica y de los criterios hermenéuticos habituales. Ya no hay contención aparente para la actuación del funcionario, ni por razón del contenido del título, ni por la naturaleza del mismo, y mucho menos por la simple mecánica registral de la prioridad, pues ninguna garantía ofrece el contenido del registro –la tan cacareada legitimación- al título presentado antes. Cualquier documento sirve para estimular el celo del registrador y con ello impedir la inscripción, pues el orden en la presentación de los títulos,  y hasta los propios asientos del registro, para nada le constriñen en esta nueva faceta hermenéutica. A partir de aquí la astucia de los abogados ya se encargará de forjar los instrumentos adecuados para este “uso alternativo” de la institución registral.

Resumen

En los últimos años la Dirección General quiso acotar el ámbito de la llamada calificación conjunta en el Registro Mercantil, es decir, la posibilidad de tener en cuenta en la calificación de un título otros presentados después, dando siempre por supuesto que el primer título cumple los requisitos necesarios para ser inscrito, según resulta del contenido de los asientos registrales en el momento de su presentación. Sin embargo, la actual Dirección General, sobre la base de una pretendida colisión entre los principios de prioridad y de legitimación registral, se ha deshecho de esa prudente doctrina, e impone en su lugar una visión extremista que somete estos casos al puro criterio personal del Registrador según su concepción de las reglas de la sana lógica y de  los criterios hermenéuticos habituales. Con esto se desconoce que el principio de legitimación registral tiene una vertiente dinámica que ampara la inscripción del título presentado antes, cuando engarza perfectamente con los asientos vigentes del Registro. El resultado práctico de esta doctrina es una mayor falta de previsibilidad en la calificación registral por la dilución de la regla de la prioridad, que correrá en paralelo con el comportamiento estratégico de la minoría disidente en el seno de la sociedad, al tener la posibilidad de bloquear la inscripción del título presentado antes, mediante una presurosa presentación de títulos pretendidamente contradictorios.

Abstract

These last years the General Directorate tried to delimit the so called joined notarial verification of legality at the Property Registry, that is, the possibility of taking into account, in the act of verifying a title, others submitted afterwards, taking for granted the first title fulfills all the necessary requirements for its inscription, as far as can be deduced from the general entries in the moment of its submission. However, the present General Directorate, putting forward an alleged collision between the principle of priority and the authentication by the Registry, has rejected this prudent doctrine and substituted it by an extremist viewpoint. Now it is the Registrar who has to solve these cases following his own personal discretion in accordance with the purest rules of logic and the usual hermeneutical criteria. What is been ignored here is that the principle of legality guaranteed by the Registry has a dynamic side that protects the inscription of the former title if it matches with valid Registry entries. The practical outcome of this doctrine is a greater lack of predictability in the verification of legality due to a dilution of the priority rule that runs parallel to the strategic conduct of the dissident social minority, as the inscription of a title submitted earlier in time can be blocked by means of a hasty submission of allegedly contradictory titles.