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ENSXXI Nº 45
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2012

ANA M. SANGÜESA CABEZUDO
Magistrada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

La mediación surge con auge como un sistema alternativo de resolución de conflictos, que trata de evitar el tradicional recurso a los Tribunales de Justicia. La institución aparece  construida en torno a la intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, que son las que adquieren verdadero protagonismo puesto que se convierten en agentes de la resolución de sus propias controversias. Esta fórmula de autocomposición queda limitada, como no podía ser de otra forma, a aquellos conflictos que afectan a derechos de carácter disponible, en materia civil y mercantil, sin perjuicio de las materias excluidas que siguen rigiéndose por sus propias las normas sectoriales.
Hasta la aprobación del Real Decreto-ley 5/2012  no existía una ordenación general de la mediación en materia civil y mercantil; esta Ley, que deroga el referido Real Decreto-Ley, incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
El modelo de mediación se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador, cuya función es una intervención dirigida a propiciar una solución en la que las partes son sujetos activos. El régimen legal se asienta en un principio de flexibilidad y respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, plasmada en el acuerdo vinculante que pone fin al procedimiento de mediación, al que cabe dotarle de eficacia ejecutiva.

"La mediación aparece construida en torno a la intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, que son las que adquieren verdadero protagonismo puesto que se convierten en agentes de la resolución de sus propias controversias"

I.- La Ley contiene cinco títulos, dedicados a las Disposiciones generales, los principios informadores de la mediación, el estatuto del mediador, los procedimientos de mediación y el de ejecución, que son los aspectos que constituyen el objeto de este trabajo.
Debe destacarse en primer lugar las amplias posibilidades que ofrece la Ley al regular el procedimiento de una forma flexible, bajo el principio de voluntariedad y libre disposición. El título IV destina los artículos 16 y ss al desarrollo del procedimiento y regula la solicitud de inicio, las sesiones informativas, la sesión constitutiva, la duración del procedimiento, el desarrollo de las actuaciones, la terminación y el contenido del acuerdo de mediación; y por último, el título V regula la formalización del acuerdo en escritura pública para dotarle de la eficacia de un título ejecutivo.

II.- La solicitud de inicio del procedimiento tiene lugar de común acuerdo entre las partes, o por una de ellas en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación. En el primer caso, la solicitud debe realizarse por ambas partes, dirigida al mediador o a una institución de mediación, con indicación del lugar en el que se han de desarrollar las sesiones y la lengua de las actuaciones.
En el caso de que la mediación tenga lugar en el curso de un procedimiento judicial las partes podrán pedir la suspensión, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 19.4, 415.1 y 440.1).
Una vez que se recibe la solicitud de mediación el mediador cita a las partes a una sesión informativa, siendo carga de las partes acudir a la misma, ya que la incomparecencia injustificada comporta un desistimiento tácito. En esta sesión el mediador informa a las partes de las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, de su profesión, formación y experiencia; así como de las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento y las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar, así como del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva.

"El modelo de mediación se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador, cuya función es una intervención dirigida a propiciar una solución en la que las partes son sujetos activos"

III.- El procedimiento se inicia con la sesión constitutiva, en la que las partes plasman su voluntad de desarrollar la mediación. La Ley exige dejar constancia de los siguientes elementos y circunstancias: La identificación de las partes, la designación del mediador ( o institución de mediación) o la aceptación del designado por una de las partes; El objeto del conflicto; El programa de actuaciones y duración máxima prevista para el procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación; La información del coste de la mediación o las bases para su determinación (con indicación separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos); La declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ella derivadas; El lugar de celebración y la lengua del procedimiento.
La sesión se documenta en un acta que será firmada por las partes y el mediador o mediadores. En otro caso, en el acta se dejará constancia de haberse intentado sin efecto la mediación. 
El desarrollo del procedimiento tiene lugar mediante la intervención de las partes y el mediador, que dirige las sesiones y facilita la exposición y acercamiento de posiciones, desde los principios de igualdad y equilibrio. Se prevé expresamente que las sesiones entre mediador y las partes tengan lugar de forma simultánea o no; no obstante, el mediador debe comunicar a todas las partes las reuniones que tenga por separado con alguna de ellas, sin perjuicio de la confidencialidad de lo tratado.
La Ley prevé que la duración del procedimiento sea lo más breve posible, y que se desarrolle bajo el principio de concentración de actuaciones. Al mismo tiempo posibilita la celebración de la mediación a través medios electrónicos, videoconferencia u otros análogos, siempre que quede debidamente garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación establecidos en la Ley (voluntariedad, libre disposición, igualdad e imparcialidad, neutralidad, confidencialidad, lealtad y buena fe).
En particular, cuando se trate de asuntos de pequeña cuantía (hasta 600 ?), se recomienda a las partes el desarrollo de la mediación a través de medios electrónicos.

IV.- El procedimiento puede terminar con o sin acuerdo, ya que todas las partes conservan el derecho a dar por terminadas las actuaciones, mediante comunicación al mediador. El acta final determina la conclusión del procedimiento, con indicación de los acuerdos alcanzados, o de la finalización por cualquier otra causa (por falta de acuerdo, por transcurso del plazo máximo, existencia de posiciones irreconciliables apreciada por el mediador, renuncia del mediador o rechazo de las partes al designado, cuando no se llegue a nombrar otro).
El acta final se firmará por todas las partes y por el mediador, y se entrega un ejemplar a cada una de ellas.
La Ley dedica un precepto específico al acuerdo de mediación para regular su contenido, que se circunscribe a las circunstancias de identidad y domicilio de las partes y del mediador, fecha y lugar en el que se suscribe, las obligaciones que asumen las partes, y que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las disposiciones legales. Se subraya que el acuerdo debe firmarse por las partes o sus representantes, acentuando el carácter contractual de la mediación y sus efectos vinculantes, y que las mismas podrán instar su elevación a escritura pública con el fin de configurar el acuerdo como título ejecutivo. Lo convenido queda sujeto a acción de nulidad por las mismas causas que los contratos.

V.- La formalización del título ejecutivo tiene lugar mediante la elevación a escritura pública del acuerdo alcanzado tras el procedimiento de mediación, para lo cual es preciso presentar ante notario el acuerdo de mediación con copia del acta constitutiva y final del procedimiento, no siendo precisa la presencia del mediador.
El notario realizará un juicio de legalidad y de verificación de cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley. Para elevar el acuerdo de mediación a escritura pública el notario verificará no solo el cumplimiento formal de los requisitos establecidos en la Ley, sino que su contenido no es contrario a derecho; es la intervención del notario, por tanto, lo que hace que el acuerdo tenga fuerza ejecutiva, y que lo convenido pueda materializarse a través del procedimiento de ejecución.
Como especialidad se establece la posibilidad de homologación judicial del acuerdo de mediación, mediante auto, en el caso en que el acuerdo de mediación se logre después de iniciado procedimiento judicial.   
El Tribunal competente para la ejecución del acuerdo de mediación será, ya el Tribunal que homologó el acuerdo (caso de mediación en el seno de un procedimiento judicial en curso), ya el del lugar en el que se firmó el acuerdo.
La Ley establece unas normas especiales para el supuesto de ejecución de acuerdos transfronterizos o acuerdos que hayan de ejecutarse fuera de España.

VI.- Esta nueva regulación ha impuesto retocar ciertos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al objeto de otorgar eficacia contractual y ejecutiva al acuerdo de mediación, en línea con lo dispuesto para otros supuestos de autocomposición. Del mismo modo propicia esta clase de negociación, mediante la adopción de un conjunto de disposiciones llamadas a ofrecer a las partes posibilidades de mediación y de eludir el proceso.

"Esta nueva regulación ha impuesto retocar ciertos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al objeto de dar encaje a la mediación, en línea con lo dispuesto para otros supuestos de autocomposición"

Se regula la posibilidad de disposición de las partes para someterse a mediación, y se da una nueva redacción a la declinatoria a fin de poder oponer la mediación frente al incumplimiento de los pactos de sometimiento a mediación o frente a la presentación de la demanda estando en curso la misma.
Asimismo, la audiencia previa del juicio ordinario contempla ahora la posibilidad de negociar y acudir a la mediación para lograr un acuerdo que ponga fin al litigio. Se establece una disposición análoga en el juicio verbal puesto que en la citación a juicio el Secretario judicial debe informar a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso las partes indicarán su decisión al respecto en la audiencia.   
Se refuerza la institución mediante la inclusión de un nuevo párrafo en el artículo 395.1 de la LEC, que pasa a disponer que ?Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado?; y como novedad se incluye como supuesto de mala fe : ?Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación?.
En el marco del proceso de ejecución se incluye como título ejecutivo los acuerdos de mediación elevados a escritura pública, que habrá de acompañarse a la demanda ejecutiva junto con la copia del acta de la sesión constitutiva y de la sesión final. Para el embargo de bienes no se precisa requerimiento previo de pago, en el caso de obligación de entrega de dinero.
Se extiende el régimen de caducidad de la acción ejecutiva ( 5 años) a los acuerdos de mediación, de modo que si la acción fundada en el acuerdo de mediación no se ejercita mediante demanda ejecutiva en el plazo de cinco años la misma caduca. Igualmente se prohíbe el despacho de ejecución basado en acuerdo de mediación hasta que ha transcurrido el plazo de espera de 20 días desde que la firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado.
Como causas tasadas de oposición a la ejecución del acuerdo de mediación con fuerza ejecutiva se contemplan el pago o cumplimiento de lo acordado, que habrá de justificarse documentalmente, así como que el acuerdo no cumpla los requisitos exigidos para llevar aparejada ejecución o el título ( o títulos) no alcance la suma de 300 ?.

Resumen

La mediación surge con auge como un sistema alternativo de resolución de conflictos, que trata de evitar el tradicional recurso a los Tribunales de Justicia. La institución aparece  construida en torno a la intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por las propias partes, que son las que adquieren verdadero protagonismo puesto que se convierten en agentes de la resolución de sus propias controversias. Esta fórmula de autocomposición queda limitada, como no podía ser de otra forma, a aquellos conflictos que afectan a derechos de carácter disponible, en materia civil y mercantil, sin perjuicio de las materias excluidas que siguen rigiéndose por sus propias las normas sectoriales.

 Abstract

Mediation is reaching a peak as an alternative conflict-solving system meant to avoid the traditional resort to Courts of Justice. The institution was built around the intervention of a neutral professional, capable of helping the parties to solve their problems by themselves. They become the leading actors, agents solving their own controversies. This way of self-layout is limited (it couldn´t be otherwise) to those cases affecting civil and commercial rights the parties are entitled to dispose of; matters excluded are submitted to their own sectorial rules.