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ENSXXI Nº 45
SEPTIEMBRE - OCTUBRE 2012

RAMÓN BERNABÉ
Notario de Tarrasa

Por el artículo 9, apartado 3, de la Constitución española se incluye a la “ seguridad jurídica “ entre los principios jurídicos fundamentales que ordenan el Estado de Derecho,  como una exigencia que permita predecir genéricamente una correcta aplicación del Derecho en el desarrollo de las relaciones jurídicas resaltando el concepto de  justicia y que en el ámbito privado,  con carácter preventivo y como garantía de certeza, promueve  mediante la reserva de determinados efectos legales a aquellas que se hayan generado con intervención de funcionarios públicos en quienes, con tal fin, se ha  delegado  la fe pública extrajudicial y a los que por dicha condición y conforme al art. 103, apartado 3, de la Constitución, se les exige legalmente que sea prestada con “ garantías para la imparcialidad en ejercicio de sus funciones. “
Este valor de imparcialidad que se integra como requisito esencial en una función ejercida de forma autónoma e independiente,  abierta a toda la sociedad por su naturaleza pública,  reclama como garantía de su observancia el establecimiento de un sistema retributivo fijo y transparente regulado por el Estado mediante un arancel de carácter obligatorio.

"Este valor de imparcialidad que se integra como requisito esencial en una función ejercida de forma autónoma e independiente,  abierta a toda la sociedad por su naturaleza pública,  reclama como garantía de su observancia el establecimiento de un sistema retributivo fijo y transparente regulado por el Estado mediante un arancel de carácter obligatorio"

Sin embargo, por RDL 6/1999, de 16 de abril de Medidas Urgentes de Liberalización e Incremento de la Competencia, art. 2, se estableció el carácter de máximo a los aranceles de los antiguos Corredores de Comercio Colegiados,  integrados en el Cuerpo Unico de Notarios en virtud de la DA 24ª de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en vigor el 1 de Octubre de 2000, rigiéndose bajo este principio la retribución arancelaria por la intervención de las pólizas mercantiles. Por otra parte y por RDL 6/2000, de 24 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia de Precios y Servicios, se liberalizó parcialmente el arancel notarial al autorizar la aplicación de descuentos hasta un máximo del 10 % y declarar libre su aplicación en el tramo de operaciones cuya cuantía superara los seis millones de euros. Todo ello como fórmula de estímulo de la competencia entre notarios por el precio.
El problema que se plantea no sólo deriva de la falta de unicidad en el sistema arancelario referido en la actualidad a un único cuerpo de fedatarios públicos en atención al distinto carácter que les atribuye su correspondiente regulación, si no de plasmar  una política liberalizadora basada en la competencia comercial y no de méritos, en claro contraste con la exigencia de imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función notarial.
En este sentido, merece la pena citar la sentencia de fecha 24 de mayo de 2011 dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el alcance de la actividad notarial en el ejercicio de poder público en relación con el Art. 45,1, de la CE., para declarar sobre su inclusión o no en el “ ámbito negativo de aplicación “ de la libertad de establecimiento en los países de la Unión Europea de la profesión de notario, en la que el Abogado General en sus conclusiones afirma que “ los notarios no compiten por su clientela mediante una política de precios, sino de calidad de servicio, “ conclusión que se basa en el estudio de la actividad notarial de los Estados miembros denunciados y su respectivo marco normativo ( belga, francés, luxemburgués, austriaco, alemán y griego ), en los que la regulación de los honorarios notariales no tienen carácter comercial y están fijados por ley, pero el cliente tiene un amplio margen de libertad de elección de notario, pudiendo, en principio, deducirse similares conclusiones en el establecimiento de un régimen de competencia por la eficacia en el ejercicio de la función notarial en España como respuesta al mandato constitucional de imparcialidad.

"En el concepto unitario de su naturaleza  el desarrollo de la función adquiere coherencia y le otorga eficacia, centrada en su esencia pública, motivando que la determinación de la retribución sea por un arancel de naturaleza inamovible, excluyendo expresamente la competencia por el precio que inclinaría su condición a una perspectiva de interés privado contraria al criterio doctrinal que considera la naturaleza de la función notarial unitaria"

Ahora bien, la actual regulación del arancel notarial establece formas de competencia basadas en el precio aduciendo motivos económicos,  cuya política parece descansar en una dicotomía de la condición de notario como funcionario público y profesional liberal del derecho que no concuerda con su específica naturaleza que responde a la de funcionario público en el que convergen características especiales derivadas de su función y que delimitan su propio carácter. La visión de una naturaleza dual impide  coordinar el desarrollo de la función desde perspectivas contradictorias entre sí: función pública y actuación privada,  distorsionando la percepción de sus distintas  realidades. En el concepto unitario de su naturaleza  el desarrollo de la función adquiere coherencia y le otorga eficacia, centrada en su esencia pública, motivando que la determinación de la retribución sea por un arancel de naturaleza inamovible, excluyendo expresamente la competencia por el precio que inclinaría su condición a una perspectiva de interés privado contraria al criterio doctrinal que considera la naturaleza de la función notarial unitaria, sin distinción posible entre público y privado, al actuar siempre el notario como funcionario público, de tal forma que en su simultaneidad una condición es presupuesto de la otra, pues sin ella la función se transmutaría en otra distinta, correspondiendo a este criterio un arancel único, como confirma la propia DA 3ª LTPP al establecer que el arancel queda afecto a la “ retribución profesional “ del notario y  prohibiendo el vigente arancel  de los Notarios en su norma general  de aplicación 2ª del Anexo II  que el notario pueda “ percibir cantidad alguna por asesoramiento o configuración del acto o negocio, cuya documentación autorice “.
Conviene en este punto, en base a esta condición unidimensional de funcionario público del notario, resaltar que la imparcialidad constituye un  elemento esencial de su función  en cuanto la define y del propio sistema de libre elección, estableciéndose una relación directa con el carácter de su retribución arancelaria.  La imparcialidad deriva de la naturaleza pública de la función notarial y de la misma exigencia constitucional en el desarrollo de su ejercicio respondiendo a la protección de un interés público, la seguridad jurídica, en la que se incardina  a través de la fe pública, siendo el principio de justicia el que la impone directamente a la actuación notarial como requisito legal de su ejercicio independiente, considerándose por el art. 43, Dos, 2, 2, B, c, de la Ley 14/2000 por la que se establece el Régimen disciplinario de los Notarios,  como infracción grave: “ Las conductas que impidan prestar con imparcialidad, dedicación y objetividad las obligaciones de asistencia, asesoramiento y control de legalidad que la vigente legislación atribuye a los Notarios o que pongan en peligro del deberes de honradez e independencia necesarios para el ejercicio público de su función ”.
Esta primacía de la imparcialidad ha de ser absoluta, como manifestación propia del ejercicio de la autoridad pública, sin que quepan interpretaciones devaluadoras de la misma que la pospongan a cualquier otra finalidad, por lo que cualquier alteración o subordinación puede suponer quiebra de aquella autoridad, por lo que la antinomia competencia e imparcialidad queda resuelta mediante la imposición de un arancel fijo que traslada la competencia a la eficacia y consolida el cumplimiento del deber de imparcialidad, sin que el carácter del arancel  como retribución de naturaleza parafiscal en pago de un servicio público de forma extrapresupuestaria permita cohonestar  su legal determinación cuantitativa de naturaleza objetiva y social,  directamente relacionada con la exigencia de imparcialidad, con su liberalización mediante un arancel de máximos o con los descuentos de carácter voluntario en los que aquel criterio queda sometido a los  aleatorios propios de cada funcionario bajo criterios de oportunidad y de forma discriminatoria al trasladar su determinación real a los propios interesados, lo que, además de suponer una contradicción con las bases de cuantificación y cobertura de gastos de significado social que inspiran el arancel notarial y su unicidad,  puede conculcar, en mi opinión, aquel el requisito de imparcialidad que el art. 103, 3 de la Constitución española impone a todos los funcionarios públicos.

"La competencia determinada por el principio de libre elección como “ elemento esencial de una adecuada concurrencia entre aquellos “ ( RN ) descansa en un juicio de valor del usuario sobre la eficacia notarial y no objetivamente en el precio, pues en tal supuesto carecería de sentido haber impuesto aquella facultad de libertad cuando sus decisiones pueden quedar alteradas por la política comercial que adopte cada notario"

Este sistema de competencia opaca a la baja que permite el arancel máximos basado en  precio y no en eficacia, no puede encontrar apoyo, según mi criterio, en la D.A. 2ª de la Ley 2/1974, de 13 de febrero,  de Colegios Profesionales, en su redacción dada por el R.D.L. 6/1999, de 16 de abril, de Medidas Urgentes de Liberalización e Incremento de la Competencia, en la que, refiriéndose en aquel momento a los Colegios de  Notarios, Corredores de Comercio y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, dice que se adaptarán a lo establecido en dicha Ley, en cuanto“ no se opongan a las  peculiaridades exigidas por la función pública que ejerzan sus miembros “, tal como reconoce la Resolución dictada por el Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 21-7-2004, que, entre otras,  deja sentadas las siguientes conclusiones :.” El notario es un funcionario de unas especiales características, que condicionan la formación de un supuesto mercado característico como es el de la fe pública notarial…. Y que aunque la LDC esté pensada para preservar  la libre competencia…sin embargo, es difícilmente aplicable la LDC en aquellos campos donde no rige  el principio de libre competencia…..el mercado de la fe pública tiene tasado legalmente el tipo de producto, pero sobre todo está condicionado radicalmente….pero dado que, como ya señaló el propio Tribunal en resoluciones anteriores, los notarios no compiten por la vía del precio….” Y en el mismo sentido la DGRN en su Resolución de fecha 28/12/2006  afirma que “ a través del Arancel el Estado garantiza  al ciudadano la ….intervención  notarial a un precio preestablecido “ y “ su condición de mínimo …garantiza al ciudadano la calidad del servicio….”,   en los que el incumplimiento de estos principios “ afrontarían frontalmente a la prestación del servicio y al interés público….dejando en posición de desventaja al notario que cumpliese adecuadamente su función…prestando el servicio sin seleccionar en  función de la retribución arancelaria….” Añadiendo, respecto al descuento arancelario que “…el arancel en su vertiente de mínima percepción …orienta primordialmente a la concurrencia y la competencia notariales hacia la excelencia….en la imparcialidad…..en la seguridad del tráfico jurídico y el fomento constante de en la prestación de la función pública notarial, a un coste que el Estado considera adecuado para cubrir los gastos de funcionamiento y conservación de la oficina notarial, incluyendo la retribución profesional..”
Esta política de liberalización retributiva  sólo puede resultar operativa, en términos económicos,  si se respalda en la homogeneidad legalmente reconocida del “ producto “ notarial, pues en caso contrario la propia disminución de precios derivada de la competencia comercial afectaría a su calidad y en consecuencia a la esencia de la función, ya que en la relación coste-beneficio, como determinativa en el uso de cualquier servicio,  una política de precios a la baja siempre se corresponderá con una variabilidad en la calidad de los productos ofertados, creándose una sensación de inseguridad en el valor de lo que se percibe a cambio de esa reducción en el precio y paralelamente una tendencia a la restricción en su demanda, que en el ámbito notarial se concretaría en una percepción general de disminución de  seguridad jurídica derivada de una política de competencia de precios, por lo que será precisamente ese requisito de inalterabilidad de homogeneidad el que trasladará aquella reducción de precios a la eficacia con que se presta la función degradándola. Es difícil, entonces,  entender que  una reducción de precios a la baja desde un techo regulado pueda llegar a constituir un estímulo a la competencia real  cuando realmente es una reducción autoimpuesta de ingresos globales mediante una confrontación individualizada que sólo beneficia intereses particulares mercantilizando la función y que puede poner en peligro la imparcialidad, objetividad e independencia necesarias para su ejercicio.
La competencia determinada por el principio de libre elección como “ elemento esencial de una adecuada concurrencia entre aquellos “ ( RN ) descansa en un juicio de valor del usuario sobre la eficacia notarial y no objetivamente en el precio, pues en tal supuesto carecería de sentido haber impuesto aquella facultad de libertad cuando sus decisiones pueden quedar alteradas por la política comercial que adopte cada notario, ya que la competencia por precio vacía de contenido aquel principio al recaer la elección  sobre el precio y no sobre el notario, tal como recoge la norma reglamentaria, cuya valoración queda minimizada. Si el arancel de máximos se apoya en la idea de una oferta notarial  bajo criterios mercantiles de competencia por el precio, lo que podríamos llamar  la captación objetiva por el precio,  el arancel fijo se apoya en la demanda del usuario  bajo criterios de competencia  por eficacia,  respondiendo la elección del notario por la calidad del servicio, lo que podríamos llamar la captación subjetiva por la eficacia.  En la primera el notario al ofrecerse exhibiendo precios ejerce una competencia activa en la que el precio es su publicidad más relevante y en la segunda es elegido acreditando eficacia en una actuación de competencia pasiva que resulta equilibrada por un precio fijo. 

"La proyección de criterios de mercado utilizando analogías económicas en el análisis de la actividad notarial no integran en su complejidad el sistema jurídico regulador del derecho privado, en el que el interés social se distancia de la pura eficiencia económica como un interés público que debe ser preservado por el Estado  de forma consecuente en la regulación de la fe pública extrajudicial"

Otro efecto de esta política comercial es el carácter subrepticio que surge de la misma opacidad del sistema, diametralmente opuesto al principio de transparencia sustentado por la Administración, al quedar limitada la información pública a su condición legal de máximo adquiriendo las normas del arancel ordinario un  valor orientativo cuya aplicación queda supeditada a influencias circunstanciales,  generando una situación general de incertidumbre al quedar  supeditada su aplicación a influencias circunstanciales que pueden representar manifestaciones de parcialidad.  Merece la pena citar, en este punto, el art. 140, 2, del régimen arancelario notarial alemán (KostO) que dice : “ Todo notario debe cobrar los aranceles fijados legalmente, del mismo modo y sin excepciones. Es fundamento esencial de la independencia, imparcialidad y desinterés personal en el desempeño del cargo. La libertad de elección del notario se basa en la confianza y no en razones económicas que no los distingue. “
Sin perjuicio de reconocer como de interés general el principio de libre competencia excluyente de  cualquier restricción no reconocida legalmente, surge una contradicción conceptual entre ésta y el principio de imparcialidad al concurrir dos principios de naturaleza y ámbitos incompatibles en una irreductabilidad que debe llevar a la exclusión de la competencia comercial en cualquiera de sus manifestaciones en el ejercicio notarial. La proyección de criterios de mercado utilizando analogías económicas en el análisis de la actividad notarial no integran en su complejidad el sistema jurídico regulador del derecho privado, en el que el interés social se distancia de la pura eficiencia económica como un interés público que debe ser preservado por el Estado  de forma consecuente en la regulación de la fe pública extrajudicial. Es el paradigma de la  racionalidad de la eficiencia económica frente a la confianza en una fe pública extrajudicial como eje de un sistema de seguridad jurídica preventiva, en el que la transcendencia regulatoria del arancel impone una exclusión definida de su mercantilización porque supondría preconizar una modificación sustancial de la función notarial.
Un Arancel variable introduce elementos de incoherencia en la actividad notarial al  reprobarse conductas por  infracción de precios por defecto o por exceso aduciendo que  supone una  pérdida de imparcialidad y no cuando se aplica el de máximos por tratarse de pólizas en el que sólo se sanciona el exceso, cuando el deber constitucional de imparcialidad en el ejercicio de funciones públicas, insistentemente recordado por la Jurisprudencia, es genérico y en el que la forma documental es intrascendente a tal efecto. Incoherencia que permite  prácticas comerciales difícilmente asimilables deontológicamente, aunque en su  defensa se aduzca una legalidad que la excluye de la conducta de honradez que exige la disciplina notarial y que se hace más evidente cuando se relaciona la liberalización con los principios inspiradores del arancel notarial, pues, a) El principio de proporcionalidad en cuanto al servicio prestado, no resultaría verificable cuando el arancel puede ser variable para un mismo servicio. b) El principio de calculabilidad de su coste,  no sería posible si está sujeto a previa negociación. c) El principio de imparcialidad,  como garantía de independencia de los funcionarios,  sería incompatible con un régimen de competencia comercial. d) El principio de verificabilidad por ser comprobable y transparente en su cálculo,  quedaría directamente anulado por la misma opacidad del sistema  propio de un arancel “ privativo “.
La misma incoherencia del sistema  puede provocar en la práctica determinados efectos distorsionadores que podrían llegar a ser considerados como indeseadas manifestaciones de conducta desleal. Así, el carácter subrepticio que emana de una subasta a la baja realizada en condiciones de opacidad, ya sea porque el propio usuario  se dirija en la negociación de forma aleatoria a varias notarías ó por el carácter reservado de tales tratos,  provocando una volatibilidad de criterios en la formación de precios  retributivos de una función pública  y la subsiguiente discriminación derivada del desigual  trato para situaciones equivalentes. Por otra parte, su aplicación conlleva una reducción de eficacia al afectar  a la neutralidad operativa, cuya explicación la podemos encontrar en una privatización parcial del arancel que permite acumular beneficios a favor de determinados operadores mientras se reducen los ingresos globales. Al mismo tiempo concurre en su faceta formal una efectiva desregulación arancelaria al adquirir por debajo del límite de máximo una función meramente orientativa, lo que conduce a actitudes negociadoras expresamente excluidas de la actuación funcionarial por la exigencia de imparcialidad al introducir un factor de vulnerabilidad en una actuación pública, dentro de la incongruencia de sostener criterios de retribución opuestos en el ejercicio de la misma función que afecta al concepto de unicidad de la fe pública extrajudicial, dando una imagen de imprevisibilidad en los criterios de la Administración al establecer el coste máximo preciso para el sostenimiento de las oficinas notariales para después liberalizarlo a la baja de forma indeterminada. Y finalmente, como ejemplo máximo de esta incoherencia  puede señalarse el supuesto de las pólizas desdobladas en las que,  por su propias características, intervienen distintos notarios, quienes al amparo de esta condición arancelaria pueden dentro de una misma operación y por los mismos supuestos negociales cobrar importes distintos a los diversos intervinientes en un alarde de trato discriminatorio sin posible justificación.  

"Todo ello se puede traducir en una proyección  pública difusa  dada la ambigüedad de las actitudes personales que puedan adoptar los componentes del cuerpo notarial en un escenario de competencia comercial y en una ética debilitada al usar criterios contradictorios"

Y por último, también cabría plantarse la cuestión sobre la dudosa constitucionalidad de  la disposición legal  sobre el arancel de máximo, al entender, en mi opinión,  que su aplicación pueda ser en alguna forma limitativa de las garantías que facilitan el cumplimiento de la obligación de imparcialidad que el art. 103, 3, CE, exige a los funcionarios públicos al establecer que  “ La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos …. y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones “, como un valor jurídico del Estado de Derecho que pudiera resultar vulnerado por la contradicción del contenido de competencia económica inmerso en aquella norma con el carácter público de la función que pretende regular, al afectar a su misma esencia, es decir, a su inherente imparcialidad, adquiriendo este hecho condiciones de relevancia en supuestos de infracción reglamentaria suscitados al amparo de su uso.    
Todo ello se puede traducir en una proyección  pública difusa  dada la ambigüedad de las actitudes personales que puedan adoptar los componentes del cuerpo notarial en un escenario de competencia comercial y en una ética debilitada al usar criterios contradictorios, cuyo reflejo en la apreciación social y particularmente en la de los operadores jurídicos y económicos puede mostrarse en términos negativos al constituir la confianza en la apariencia una exigencia del ejercicio de la función.
En definitiva, a través de la regulación arancelaria se ha impulsado una tendencia liberalizadora de la función notarial con el argumento de incrementar su eficiencia económica,  en la que adquiere especial relevancia el impacto de la desregulación activa del arancel aplicable a las pólizas mercantiles, que no se adapta , a mi juicio, a los principios de independencia e imparcialidad la fe pública extrajudicial que  definen su identidad y enmarcan el ejercicio personal de una función pública, en la que el régimen de competencia que nace del principio de libre elección de notario debe ser de naturaleza imparcial  centrándose en la eficacia y en el que adquiere especial significado el alcance de la expresión  “ conducta de honradez “ , ya que la libertad arancelaria,  por sus posibles efectos adversos, se convierte en un factor desestabilizante en la eficaz prestación de la función notarial en la que,  con el exclusivo fin de optimizar el servicio por la exigencia de eficacia,  debe imperar la primacía de la imparcialidad como valor incuestionable en la consecución de un interés social, la seguridad jurídica,  prescindiendo de sistemas mixtos o transaccionales modificativos de su naturaleza.

(1) Un trabajo más extenso sobre esta cuestión del mismo autor, titulado “COMENTARIO SOBRE POLÍTICA ARANCELARIA NOTARIAL Y LEYES DE MERCADO” puede consultarse en la versión online de esta revista: www.elnotario.com

Resumen

El autor sostiene que la exigencia de imparcialidad que impone la Constitución española a los funcionarios públicos, condición que concurre en el notariado español, reclama un sistema arancelario fijo y transparente que, sin embargo, ha sido modificado por políticas liberalizadoras imponiendo una competencia comercial con el argumento de incrementar la eficiencia económica y en el que adquiere especial relevancia el arancel de máximos aplicable a la intervención de las pólizas mercantiles, cuya normativa no se adapta a los principios de independencia e imparcialidad que definen la identidad de la función notarial en la consecución de la seguridad jurídica por lo que debería prescindirse de cualquier sistema mixto o transaccional modificativo de su naturaleza.

Abstract

According to the author, the impartiality demanded by the Spanish Constitution in the case of civil servants, should apply to notaries public as well, with the help of a fixed and transparent tariff-system. However, this system has been modified by liberalizing policies that have imposed a true market competition, pleading economic efficiency and giving great relevance to maximum tariffs applicable in the case of participated commercial contracts, whose current ruling does not take into account the principles of independence and impartiality lying at the core of the notarial function, which is warranting legal certainty. Therefore, we should disregard any mixed or transactional system that modifies its nature.