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ENSXXI Nº 46
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2012

RAQUEL ALASTRUEY
Magistrada y miembro del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME España)

Tras la publicación de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles se ha iniciado el proceso de implementación de esta metodología como otro instrumento más del sistema de solución de conflictos.
La mediación aporta incuestionables beneficios en un buen número de casos que, hoy por hoy, acceden a los Tribunales, beneficios que se proyectan tanto sobre los individuos, como sobre el Estado.

"La mediación es un método para transformar el conflicto en oportunidad mediante el diálogo de los propios interesados, dirigido y gestionado por un profesional, precisamente porque estando ya en conflicto y enquistadas las posiciones de cada uno es difícil ver otras perspectivas de solución, que no sea acudir a los Tribunales o al Arbitro para que diga lo que debe ser"

Para los ciudadanos, las organizaciones y las empresas les aporta el poder de decidir aquello que mejor se adecue a sus intereses, constituye un reconocimiento indudable de la libertad personal y de la capacidad de cada uno para responsabilizarse de sus propios asuntos y les proporciona la oportunidad de construir soluciones útiles, en beneficio común, desde la colaboración y no desde el enfrentamiento. Desde la perspectiva pública de la intervención mínima del poder del Estado en las relaciones privadas y de la eficiencia en el servicio público, es un método de tratamiento de la controversia mucho menos costoso para el erario público y para los propios interesados.
La mediación no es un sistema para dar y quitar razones, ni para validar derechos frente a agravios, pues no incorpora una decisión de tercero con poder para ello. La mediación es un método para transformar el conflicto en oportunidad mediante el diálogo de los propios interesados, dirigido y gestionado por un profesional, precisamente porque estando ya en conflicto y enquistadas las posiciones de cada uno es difícil ver otras perspectivas de solución, que no sea acudir a los Tribunales o al Arbitro para que diga lo que debe ser.
En el momento socioeconómico actual ?trataremos de no hablar de crisis, de situación financiera abusiva ni de repulsa social- un planteamiento obligado es cuestionar el poder de la ley escrita y estricta para regular de forma equitativa y justa las situaciones de desequilibrio que se produjeron al tiempo de contratar, se mantuvieron latentes durante la vigencia de la relación jurídica y que se evidencian y se magnifican al tiempo del incumplimiento, un incumplimiento que cuando se atribuye a ciudadanos de a pie, ha venido provocado por un desbarajuste económico no querido, ni buscado, ni provocado por ellos, que les llevó a quedarse sin trabajo, posteriormente sin ingresos y agotados los ahorros y los recursos ajenos les está llevando a quedarse sin la vivienda familiar, aquella que en su día adquirieron porque ser propietario era un valor y porque por el precio del alquiler pagaban la compra.

"La mediación es útil y eficaz porque el proceso de ejecución hipotecaria sitúa a las partes en una situación de perder/perder"

Se incorporaron a la ?fiesta? crediticia, sin ser demasiado conscientes de las consecuencias y con poca información previa sobre los términos en que quedarían obligados y, en muchos casos, sobre todo para personas inmigrantes de otros países, se vieron inmersos en dinámicas económicas que no eran para ellos conocidas. Se les crearon necesidades que inmediatamente podían satisfacerse mediante el crédito, sin plena consciencia de que no se compraban un bien a plazos, sino un préstamo con garantía sobre el bien y que no podrían entregarlo en pago, caso de no poder cumplir la obligación. No conozco ni un caso en que el banco hubiera negociado con su cliente la posibilidad de pactar lo previsto en el artículo 140 de la Ley Hipotecaria, ni siquiera que se hubiera mencionado esa posibilidad en las gestiones previas preparatorias de la operación financiera, ni que se le haya informado al deudor de que la dación en pago, por no haberse previsto, quedaba excluida. 
La regulación de la ejecución hipotecaria parte de ciertas premisas que no se corresponden con las del momento actual ni se adapta a las circunstancias de personas y lugar. Se reguló como forma de hacer efectiva rápidamente la garantía de unas obligaciones nacidas en el seno de un contrato que por razón de la información previa para la gestación del acuerdo de voluntades y por su propio contenido se estimaba equilibrado y debía cumplirse tal como se pactó. No se preveía entonces, hace ya un siglo, la necesaria defensa del consumidor frente al predisponente de las cláusulas contractuales.
Sin embargo, en los tiempos recientes los préstamos hipotecarios se concedieron mayoritariamente fuera de los límites de prudencia crediticia, en todo caso sin que el prestatario particular pudiera negociar términos y cláusulas predispuestas por la entidad financiera, los bienes que constituirían la garantía ya fueron sobrevalorados por las sociedades de tasación vinculadas a las entidades financieras con las que se contrataba y a día de hoy han perdido casi la mitad de su valor, por lo que no se mantiene la correspondencia que constituye el fin económico perseguido en la contratación (precio = valor) y, si bien, la causa le es ajena, cuando el ciudadano que sólo pretendía tirar adelante con su pequeño negocio o emprender o poder comprar una vivienda para su familia a plazos, se ve en la imposibilidad de cumplir, debe padecer unas consecuencias desorbitadas. Le obligan a devolver todo el total, cuando no puede devolver lo parcial, le cargan unos intereses moratorios, más propios de una novela de Molière y ajenos a cualquier finalidad resarcitoria de un real perjuicio por el incumplimiento, y de forma inmediata subastan su sede familiar, sin que tenga ninguna posibilidad de defenderse ni siquiera de proponer alternativas para no perder el lugar en que desarrolla su vida, que finalmente se adjudicará la propia entidad financiera, o las sociedades gestoras vinculadas, por el 60% de su valor de tasación y quedando pendiente la deuda restante no cubierta, que sigue devengando intereses. En el proceso de ejecución civil, ultraprotector con la postura jurídica del acreedor hipotecario, no hay espacio para la necesaria defensa de los consumidores, que también impone nuestro Ordenamiento Jurídico y se está produciendo una colisión de normas que no se ha sabido resolver todavía por nuestro legislador. 

"La mediación ofrece a los acreedores hipotecarios, especialmente las entidades financieras que en su afán comercializador de productos desatendieron sus deberes de prudencia y adecuación al cliente, la oportunidad de hallar de nuevo su lugar en el entramado social, de recuperar parte del prestigio perdido"

En esta sociedad y en este momento, es imprescindible que todos los participes de la misma, ejerzamos una verdadera responsabilidad personal frente a la situación de exclusión social que está provocando la aplicación estricta del modelo ejecutivo hipotecario, sin esperar a que sea el poder ejecutivo o el legislativo quien nos diga los límites de lo que podemos ofrecer al común. El conflicto que se plantea entre acreedor hipotecario y ciudadano prestatario que ha dado en garantía su propia vivienda no es jurídico, sino personal y de enorme trascendencia social y esa perspectiva personal y social se diluye cuando deben ser tratados en base a la ley escrita y estricta que no deja margen a los matices propios del caso concreto.
Pero no nos hallamos en un callejón sin salida. Existen posibilidades y alternativas.
Al margen de que se establezca una ley de segunda oportunidad para las personas físicas, como existe en la mayoría de países de nuestro entorno jurídico, que permita a los ciudadanos de buena fe, que no pueden cumplir los compromisos asumidos, establecer un plan de pagos adecuado a sus posibilidades sin quedar lastrados con las deudas de por vida, al margen también de que se incluyera una pequeña mención en el artículo 140 de la Ley Hipotecaria que permitiera la dación en pago cuando la hipoteca recayera sobre la vivienda familiar habitual, y al margen de cualquier regulación de futuro más justa que la actual, tenemos ya un mecanismo que nos permite abrir caminos mucho más satisfactorios que la ejecución hipotecaria y ese mecanismo es la mediación.
La mediación es útil y eficaz porque el proceso de ejecución hipotecaria sitúa a las partes en una situación de perder/perder. El acreedor se queda con un inmueble que le acarreara gastos de mantenimiento y que, dada la situación del mercado inmobiliario, no puede realizar fácilmente en dinero, por lo que no satisface su verdadero interés y el deudor se queda sin sede donde desarrollar su vida y la de su familia. A pesar de la interrupción del lanzamiento por dos años que se ha establecido en el Real Decreto Ley 27/2012 de 15 de noviembre, eso no genera beneficios para ninguna de las partes: al deudor le siguen devengando intereses moratorios por cuanto no se ha establecido una moratoria del contrato sino una simple suspensión hasta el 15 de noviembre de 2014 de su lanzamiento, pero ya ha perdido la vivienda porque para llegar al lanzamiento se ha subastado previamente, y al acreedor porque durante dos años tendrá inmovilizado el crédito y la garantía.
Frente a ello la mediación ofrece soluciones imaginativas y adaptadas al caso concreto: mantener la vivienda ya sea en régimen de propiedad con una hipoteca a más largo plazo pero con menos cuota, lo que puede satisfacer igual el interés de naturaleza financiera del prestamista, ya sea desprenderse de la propiedad pero no de la vivienda pasando a ser arrendatario con o sin posibilidad de reincorporarse a la propiedad, que igualmente puede satisfacer el interés del prestamista, permite el restablecimiento del aplazamiento en condiciones económicas diferentes, quizá incorporando otras garantías, o lograr un acuerdo de quita, básicamente de los intereses, o algunas otras soluciones que pueden resultar más beneficiosas para el banco que quedarse con una casa vacía, en condiciones de ocupación por cualquiera, y generando gastos. 
Por otra parte, la mediación ofrece a los acreedores hipotecarios, especialmente las entidades financieras que en su afán comercializador de productos desatendieron sus deberes de prudencia y adecuación al cliente, la oportunidad de hallar de nuevo su lugar en el entramado social, de recuperar parte del prestigio perdido, pues a nadie se le escapa que no sólo han dejado de ser las entidades en quienes se depositaba la confianza y los dineros propios, sino que han pasado a ser consideradas los mayores enemigos de la ciudadanía.
Finalmente, interesa destacar que la bondad de esta metodología de análisis del caso concreto, de intermediación en la búsqueda de propuestas y de promoción del diálogo para aflorar los verdaderos intereses y la forma de satisfacerlos se sustenta en dos premisas básicas: el equilibrio de las partes en el seno del proceso de mediación, que garantiza el mediador, y la confidencialidad, que beneficiará tanto al acreedor que teme la generalización de los términos negociadores a otros casos, como al deudor a quien se le permite de nuevo sentirse capaz de evitar su desastre personal, de construir un futuro, sin tener que hacerse personaje público del que tener compasión.
En definitiva, la mediación en los casos de imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones garantizadas con hipoteca se advierte como un método que reintegra valor y dignidad tanto a las personas deudoras como a la banca y su negocio.
Siendo Juez que entiendo mi función desde la perspectiva del artículo 24 de la Constitución Española, que debo tutelar los intereses legítimos de todos (deudores y acreedores) y no como mera aplicadora ciega de la ley escrita y estricta, ley por demás cuestionada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por limitar los derechos de los consumidores, abogo desde aquí porque todos recuperemos la responsabilidad social que nos corresponde y sepamos hallar los caminos para las mejores soluciones posibles.

Resumen

Se plantea la mediación como método de transformación del conflicto en oportunidad de solución, como una alternativa eficaz a un problema social que está llevando a la exclusión social de muchos ciudadanos y al que la ley vigente, ultraprotectora de la posición jurídica del acreedor, no da respuesta justa.

Abstract

Mediation is presented here as a way of transforming conflicts into solution opportunities, as an effective alternative to a social problem resulting in the social exclusion of many citizens, a problem the existing law "excessively protective towards the legal position of the creditor" does not solve.