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ENSXXI Nº 46
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2012

JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

El incremento del número de ejecuciones hipotecarias, un efecto más de la crisis económica, y sus consecuencias sociales han determinado que su regulación esté de actualidad.
En un primero momento la discusión se centró en una situación frecuente y difícilmente comprensible para la opinión pública: que el deudor habiendo perdido su casa continúe debiendo una cantidad importante a la entidad acreedora. Estas situaciones provocaron que se suscitase una polémica, consecuencia de la cual, se promulgaron sendos decretos leyes (Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio y Decreto-Ley 6/2.012 de 9 de marzo) que introdujeron algunas soluciones coyunturales y parciales sin llegar a la limitación de la responsabilidad al bien hipotecado reclamada desde ciertos sectores.

"Debe hacerse un esfuerzo de clarificación pues de lo contrario la confusión probablemente hará estéril el debate y se perderá la oportunidad que se presenta para mejorar nuestra regulación"

Actualmente el debate se ha centrado en el efecto más dramático de la ejecución cuando se trata de la vivienda habitual familiar: el lanzamiento de los ejecutados después de haber perdido la propiedad de su casa.
Como ocurrió anteriormente para solucionar este problema, algunos pretenden acudir a la respuesta más radical: la supresión del derecho del acreedor a expulsar al deudor ejecutado de su vivienda. Y como en todo debate público surgen alrededor de la cuestión principal otras conexas; así se critica indistintamente los limitados medios de defensa del ejecutado en el marco del procedimiento, la necesidad de que el Juez pueda controlar las cláusulas abusivas, los elevados intereses de demora, la supuesta indefensión del deudor, llegándose a poner en cuestión toda la legislación hipotecaria.
Frente esta situación creo que debe hacerse un esfuerzo de clarificación, sobre todo por parte de los juristas técnicos en la materia. De lo contrario la confusión probablemente hará estéril el debate y se perderá la oportunidad que se presenta para mejorar nuestra regulación. Y es que en materias como la que nos ocupa, en las que concurren intereses contrarios dignos de protección, mezclándose cuestiones sociales y técnicas, el ansia por conseguir soluciones radicales muchas veces actúa en contra del movimiento reformista, paralizándolo.

"Son ya tres los decretos leyes que en momentos concretos de presión social se han dictado para adoptar soluciones parciales y coyunturales de muy limitado alcance"

Prueba de ello ha sido la reacción inicial del Gobierno que ha dictado un nuevo Decreto-Ley (27/2012 DE 15 DE noviembre) de muy reducido alcance pues se limita a establecer una moratoria de dos años para el lanzamiento de los deudores que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad,  siempre que el objeto de ejecución sea su vivienda habitual y el adjudicatario el acreedor o quien haya actuado por su cuenta. La propia Exposición de Motivos señala se trata de una medida excepcional y temporal que se adopta "sin perjuicio de la necesidad de abordar una reforma más en profundidad del marco jurídico de tratamiento a las personas físicas en situación de sobreendeudamiento y, en particular, de analizar mejoras sobre los mecanismos de ejecución hipotecaria ..."
Como es deseable que los propósitos de reforma expresados en la Exposición de Motivos no queden olvidados y se aborde la reforma en profundidad anunciada, conviene hacer un repaso de las propuestas que se vienen haciendo para juzgar qué reformas son posibles y convenientes, cuáles supondrían una alteración de principios básicos de nuestro sistema hipotecario exigiendo, por tanto, un mayor análisis técnico y de oportunidad, y cuáles se limitarían a mejorar la eficacia de la regulación.
Para ello es necesario referirnos brevemente al concepto de la hipoteca y sus características principales. La hipoteca es una garantía real que se constituye a favor del acreedor, que consiste en afectar un bien (normalmente inmueble) al pago de una deuda, de tal forma que en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor puede cobrarse con el producto de la venta forzosa del bien hipotecado con preferencia a cualquier otro acreedor del mismo deudor. Como carga con efectos reales subsiste con el mismo rango aún en el caso enajenación o gravamen posterior del inmueble. Como garantía que se superpone al crédito, sin alterarlo, el acreedor puede cobrarse no sólo con el producto del bien hipotecado sino con cualesquiera otros bienes del deudor (o de terceros que han actuado como fiadores).

"Es de esperar que identificados los problemas y apuntadas algunas de sus posibles soluciones se aborde de una vez por todas una reforma integral de la normativa"

Pero tan importante como estos efectos que podríamos calificar como sustantivos son sus efectos ?procesales?. Para facilitar al acreedor el ejercicio de su derecho de realización de valor, se diseña un procedimiento sumario en el que limitadas las posibilidades de defensa del deudor, el acreedor puede rápidamente obtener el cobro mediante la venta en subasta del bien hipotecado. Como todo procedimiento de ejecución existe una limitación de su objeto, de tal forma en el mismo no se puede suscitar controversia sobre la existencia y cuantía del derecho de crédito y el deudor solo puede oponer a la pretensión del acreedor unas excepciones legalmente tasadas, normalmente limitadas a probar el pago o la extinción de la deuda. Si se pretende alegar otros hechos o circunstancias debe acudirse al juicio declarativo correspondiente sin que por ello se suspenda el procedimiento ejecutivo ya en curso.1  Por tanto el hecho de que la ejecución se despache por la cantidad previamente certificada por el acreedor y que en el proceso el juez no se pueda revisar la legalidad de lo pactado, es consustancial a la naturaleza ejecutiva del proceso y común a cualquier procedimiento ejecutivo. Y es importante destacar estos caracteres para valorar debidamente si es conveniente la introducción de trámites de cognición en este procedimiento (v.gr. a los efectos de que se proceda a nueva tasación del bien hipotecado o para que el juez pueda revisar la legalidad de los intereses de demora o de ciertas cláusulas).
Vistos los rasgos jurídicos esenciales de la hipoteca, hay que reconocer, que con los mismos, la figura ha cumplido una función trascendental en el mercado inmobiliario, sirviendo tanto a los intereses del deudor-comprador (facilitando el acceso a la propiedad de amplias capas de población) como del acreedor (otorgándole una garantía que le permita recuperar rápidamente el crédito impagado). Aunque es evidente que el acreedor tiene una posición dominante en el contrato, en especial si es una entidad de crédito y el deudor es un consumidor, no puede hablarse de indefensión de éste pues existen mecanismos diseñados para ofrecerle protección, en particular el asesoramiento e información que le presta el Notario en el otorgamiento de la escritura. Puede discutirse si los mecanismos de protección del consumidor son suficientes (sobretodo en relación al posible carácter abusivo de ciertas cláusulas de vencimiento anticipado o la cuantía de los intereses de demora) pero no hay dudas de que quien firma una escritura de préstamo hipotecario ha sido advertido y conoce la posible pérdida del bien en caso de impago y su responsabilidad patrimonial universal2.
El problema ha surgido cuando la ruptura de la burbuja inmobiliaria ha supuesto un desplome del valor de los inmuebles, con una práctica desaparición de ofertas de compra, justo después de un período en el que se inflaron las tasaciones y se financiaba prácticamente la totalidad de su importe. Con este panorama la garantía hipotecaria se convierte en insuficiente para el acreedor (que no recupera el crédito con el producto de la venta pues no hay ofertas y las subastas quedan desiertas) y el deudor se encuentra preso de un préstamo cuyo importe es muchas veces mayor de lo que vale su casa.

"En materias en las que concurren intereses contrarios dignos de protección, mezclándose cuestiones sociales y técnicas, la pretensión por conseguir soluciones radicales muchas veces actúa en contra del movimiento reformista, paralizándolo"

En esta situación excepcional es evidente que deben adoptarse las reformas que sean convenientes para paliar las consecuencias sociales de las ejecuciones hipotecarias. Y llegados a este punto creo que estamos en condiciones de hacer un repaso a las múltiples reformas que se están proponiendo.

La pérdida de la casa como consecuencia de ejecución
Es, sin duda el efecto más grave y paralelamente el más difícil de evitar cambiando la regulación, pues como hemos visto forma parte de la esencia de la figura. Si se priva al acreedor con carácter permanente y definitivo de su derecho a exigir la venta forzosa del inmueble objeto de la ejecución, propiamente ya no habría hipoteca. Y si se trata de establecer que el acreedor u otro rematante una vez que es propietario tenga la obligación de soportar que el deudor se mantenga indefinidamente en la posesión de la finca como precarista estaremos ante una redefinición del concepto de propiedad. Por ello el Gobierno sólo ha podido reaccionar a la presión social con una norma excepcional que establece una moratoria del derecho de lanzamiento. Como ya he anticipado las fuertes limitaciones de la norma probablemente determinarán una escaso ámbito de aplicación, por lo cual deben seguir pensándose otras soluciones.  
Y para ello será mejor buscar otras alternativas que insistir en privar al acreedor de unos derechos que son inherentes a la hipoteca.
En este sentido se podría:
- incentivar la renegociación de la deuda para que puedan superarse situaciones de dificultad: estableciendo exenciones fiscales para cualquier tipo de novación sea de préstamo o de crédito o beneficios fiscales en el IBI para quienes se encuentren en situación de impago; estableciendo una fase de mediación obligatoria con carácter previo a la iniciación del proceso de ejecución; limitando las comisiones bancarias que se pueden cobrar en las operaciones de refinanciación. 
- establecer legalmente el derecho del deudor a acogerse a períodos de carencia durante los cuales sólo pagará los intereses que se vayan devengando cuando el objeto hipotecado sea su vivienda habitual.
-incentivar la continuidad del deudor en la posesión de la finca después de la ejecución, como arrendatario con una renta social o como mero comodatario de nuevo con beneficios fiscales a favor del acreedor o rematante en el impuesto de bienes inmuebles, en el impuesto de sociedades o en el impuesto de transmisiones patrimoniales
-incluso podría pensarse que el acreedor quede obligado a soportar la continuidad del ejecutado en la vivienda como arrendatario, siempre que aquél haya actuado de buena fe pudiendo exigirse requisitos adicionales al deudor tales como que haya ofrecido previamente la transmisión voluntaria de la finca en pago de su deuda.
Y lógicamente ello sin entrar en la utilización del abundante parque inmobiliario que el Estado a través del "Banco Malo" va a tener a su disposición y que podrá utilizar para paliar situaciones de exclusión social, teniendo en cuenta además que ésta medida beneficiará no solo a los hipotecados sino a los inquilinos desahuciados, injustamente olvidados en el debate público.

La cancelación de la deuda tras la ejecución
La subsistencia de una de la deuda tras la ejecución es un problema que ya ha sido comentado de forma reiterada en esta misma revista. Y de nuevo cabe señala que, frente a la solución más drástica de limitar la responsabilidad del deudor a la finca hipotecada existen otras posibilidades que pareciendo ser de menor calado ofrecerían efectos muy beneficiosos.

"Son muchas las propuestas planteadas desde diversas instancias que sin necesidad de alterar los principios básicos de nuestro sistema servirían para aliviar notablemente la situación de los deudores"

Así podría pensarse en:
- favorecer la dación en pago por acuerdo de ambas partes estableciendo exenciones fiscales (de ITP, plusvalía municipal, incluso futuras del IBI para el acreedor que las acepte voluntariamente con pérdida de parte de la deuda),
- forzar al acreedor a la aceptación de la oferta de dación hecha por el deudor (v.gr. subiendo el valor de adjudicación en caso de quedar después la subasta desierta);
-incrementar el tipo mínimo de adjudicación al acreedor;
-limitar legalmente los intereses de demora o las cantidades que se pueden reclamar en concepto de costas y gastos;
- reconocer al deudor ejecutado un derecho a participar en las plusvalías del acreedor en caso de venta posterior por encima del tipo de adjudicación.
Finalmente parece que es necesario iniciar una reflexión para encontrar soluciones a las situaciones de sobreendeudamiento de personas físicas (v.gr. introduciendo la posibilidad de decretar la liberación de sus deudas en el concurso judicial de persona física, lo que se conoce con el nombre de fresh start; o regulando un procedimientos extrajudicial previo al concursal para dar solución convencional a estas situaciones).

La mejora la eficiencia del procedimiento
Una cuestión que suele quedar fuera del debate público por su carácter eminentemente técnico es el margen que existe para hacer de las ejecuciones hipotecarias, procedimientos más eficaces consiguiendo que, a través de los mismos, se obtenga un mayor valor del inmueble hipotecado. Este tipo de reformas que benefician a ambas partes y no exigen una alteración de los principios normativos sin embargo no parecen estar en la agenda del legislador. A mi juicio la coincidencia de intereses que existe entre deudor y acreedor, para obtener el máximo valor del bien hipotecado  no se ha explotado bien hasta ahora y podría servir de punto de partida para un procedimiento más flexible que imponga una actitud de colaboración a ambas partes. A este respecto se debería:
-reformar el régimen de publicidad de las subastas utilizando las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías.
-facilitar la financiación de las compras en subasta estableciendo la posibilidad de subrogación del rematante en la deuda pendiente en el momento en que se produjo el impago.
-incentivar el abandono de la posesión por parte del ejecutado y su participación en el proceso de venta, estableciendo beneficios al deudor colaborador.

1 En los casos de ejecuc1ión sin previa declaración judicial del derecho, la ejecución se basa en el carácter indubitado del derecho por estar formalizado el negocio del que trae causa en un documento público con presunción de veracidad y legalidad. Su constitucionalidad ha sido resuelta afirmativamente por el TC en sentencia de 18 de diciembre de 1.981 confirmada por otras posteriores que en esencia niegan que haya indefensión del deudor puesto que a este siempre le queda la defensa de su derecho en el juicio declarativo correspondiente en el que podrá formular todas las alegaciones.
2 A pesar de lo que se ha publicado en los medios la consulta elevada por el magistrado Fernández Seijo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha originado el dictamen de la abogada general Kokott se refiere a la posible indefensión del deudor únicamente en el proceso de ejecución y la conveniencia de que estas ejecuciones se ventilasen por los trámites de un juicio declarativo o al menos que el juez pueda revisar en el procedimiento de ejecución la legalidad de ciertas cláusulas fundamentalmente el  carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado así como la cuantía reclamada por intereses de demora, costas y gastos. Como se ve con independencia del resultado de la consulta no se tratará de una enmienda a la totalidad de la regulación sino sólo de su aspecto procesal.

Resumen

Todos nos sentimos impresionados por las consecuencias de las ejecuciones hipotecarias cuando provocan la pérdida de la vivienda familiar.
Y en esas dramáticas situaciones a todos nos gustaría que se diese solución al problema concreto de cada familia. Sin embargo la reforma de la normativa debe tomar en consideración todos los intereses en juego y probablemente no será nunca posible una reforma que evite totalmente la existencia de desahucios por impago.
Pero esto no significa que no pueda hacerse nada, existen muchas medidas posibles que, sin necesidad de alterar los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, aliviarían notablemente la situación de los deudores.
Es obligación del Gobierno y del Parlamento abordar de una vez profundamente esta materia, y para ello cuentan con un aluvión de propuestas que se han ido formulando desde distintas instancias.
Son ya tres los decretos leyes que en momentos concretos de presión social se han dictado para adoptar soluciones parciales y coyunturales de muy limitado alcance.
Es de esperar que identificados los problemas y apuntadas algunas de sus posibles soluciones se aborde de una vez por todas una reforma integral de la normativa. Sería una decepción que, bajo el pretexto de  no poder atender las propuestas maximalistas, las promesas contenidas en el último Decreto Ley, se abandonasen una vez más, y haya que esperar a que una nueva polémica mediática obligue a dictar de nuevo una norma parcial y urgente.

Abstract

The loss of the family home is a terrible consecuente of foreclosure. In these tragic situations we would all like to give the right solution to each specific problem. However, regulatory reform must take into account all the interests involved and probably will never be possible to completely avoid the existence of evictions because of nonpayment.
But this does not mean that nothing can be done, there are many possible measures, without altering the basic principles of our legal system, and significantly alleviating the situation of debtors.
It is the Government and Parliament obligation to address this matter. Three laws have been issued under a particular social pressure which are partial solutions with a very limited scope.
Hopefully the problems will be identified and targeted, and some of the possible solutions will be addressed in order to achieve a comprehensive reform legislation.