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ENSXXI Nº 46
NOVIEMBRE - DICIEMBRE 2012

RICARDO CABANAS TREJO
Doctor en Derecho. Notario
RAFAEL BONARDELL LENZANO
Doctor en Derecho. Notario

Poco imaginábamos que quince años después tuviéramos que volver sobre el tema de la personalidad jurídica de la sociedad civil, pero la resolución de 25 de junio de 2012 nos lanza otra vez a la caverna. Vaya por delante que se trata de una resolución con denominación de origen, pues simplemente recoge los argumentos vertidos por PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS en la edición de 2006 de su obra  El Anteproyecto del Código Civil Español. Sin rebajar en un ápice el respeto y la profunda admiración que sentimos por este maestro, la DGRN sin embargo le hace un magro favor  al convertir el resultado de su investigación histórica en el único argumento para darle la vuelta  a la doctrina de la resolución de 14 de febrero de 2001, que tanto reconocimiento encontró en la doctrina (en realidad, alivio después del despropósito de la resolución de 31 de marzo de 1997) y en los mismos tribunales (SSTS de 24 de noviembre de 2010 y de 7 de marzo de 2012, por citar algunas). La resolución de 2001 recoge más argumentos que el puramente histórico para afirmar la personalidad jurídica de la sociedad de objeto y de forma civil. Por eso, despachar esa fundamentada doctrina con la única razón de que conforme a la base 2ª  el futuro CC había de ajustarse, al regular el reconocimiento y condiciones de existencia de las personas jurídicas, a los preceptos constitucionales y legales vigentes al tiempo de su publicación, y que esto milita en contra de considerar a la publicidad de hecho índice atributivo suficiente de personalidad jurídica, ya que habría supuesto una quiebra radical con el sistema previgente, resulta bastante discutible desde una perspectiva hermenéutica, pero se torna en muy preocupante cuando procede de un órgano administrativo con el poder y la influencia de la DGRN en la conformación de nuestro Derecho privado. Y mucho más cuando casi simultáneamente una STS mantiene posturas distintas, precisamente en ese mismo plano histórico. Que el CC no siempre se ajusta exactamente a las bases es algo ya sabido de antaño, pero resulta impertinente abrir ahora un debate sobre una hipotética extralimitación del legislador en relación con la delegación legislativa, pues, aunque se hubiera producido, de poco sirve denunciarlo. Hay que estar a la norma codificada, y como mucho queda el valor meramente interpretativo de aquellos antecedentes, caso de que la norma legal resultara dudosa, y siempre en conjunción con otros elementos de interpretación, también de carácter histórico. Los motivos por los cuales la exhaustiva regulación del segundo Título del Anteproyecto se acabó trocando por la exigua y en parte remisoria de los artículos 1.669 y 1.670 CC, introducidos a última hora, nunca han estado claros. Se ha dicho que se adelantó la Ley de Asociaciones de 1887 y que su disciplina era menos liberal que la de ésta, y, también,  que al considerar preferible situar directamente en el CCo  el régimen de las otrora sociedades civiles por acciones, en lugar de crear un híbrido ad hoc, había perdido todo sentido el mantenimiento en sede sociedad de los artículos 49-52, más propios del Capítulo II del Título II del Libro I, pero ya intocable al haber sido publicado en la Gaceta de Madrid. Como quiera que fuese, lo cierto es que entran los dos artículos citados,  quedando descolgados y fuera del CC, tanto el régimen jurídico de las sociedades (asociaciones) con personalidad jurídica, como la negación de dicha personalidad para las sociedades civiles. Todos estos son temas sobradamente tratados, también por nosotros. Ahora sólo nos queremos centrar en el muy limitado argumento de la resolución sobre la situación legal vigente antes del CC. En este sentido se arguye que al publicarse la Ley de bases había para la sociedad civil, en relación con su posible personalidad, preceptos legales vigentes relativos a su reconocimiento y condiciones de existencia como personas jurídicas, en concreto la ley 11-19 de octubre de 1869. Pero no es un momento histórico donde la distinción entre sociedad civil y mercantil resulte tan clara, y ahí está el  artículo 264 CCo de 1829 para recodarlo. La situación cambia cuando el CCo de 1885 supera la vieja sociedad de los mercaderes y determina la mercantilidad de la sociedad por el tipo elegido y por las formalidades de constitución. Será precisamente el artículo 1.670 del posterior CC el que obligará a introducir de nuevo el criterio del objeto para calificar a la sociedad como mercantil, al admitir la sociedad civil por su objeto, aunque con forma mercantil. Pero  los artículos 16 y 17 CCo  de 1885 habían dispuesto la inscripción  obligatoria  de las sociedades que se constituyeran con arreglo a ese Código o las leyes especiales. Estos preceptos fueron objeto de desarrollo posterior en los artículos 20 y 21 del RRM de 1885, de los cuales el segundo dispuso la inscripción para las sociedades existentes, que acuerden regirse por el nuevo CCo. Las sociedades que podían inscribirse al amparo de dichas normas eran así las constituidas con arreglo al CCo, entre las que no se encontraba la sociedad civil. La posterior promulgación del CC provocó en la práctica dudas y vacilaciones en los funcionarios encargados de llevar el registro, a las cuales tuvo que hacer frente el artículo 107 del RRM de 1919. Como primera y paradójica conclusión, sólo tendrían entonces personalidad jurídica según el CC unas sociedades, que son civiles por su objeto, aunque adopten una forma mercantil, a pesar de lo cual tampoco disfrutaron inicialmente de un acceso tan claro y sencillo al RM.

"La resolución de 25 de junio de 2012 nos lanza otra vez a la caverna"

Volviendo a la ley de 1869, ésta dispuso que  las sociedades que legalmente no tengan el carácter de mercantiles, "podrán adoptar la forma que los asociados crean conveniente establecer en la escritura fundamental”. De aquí se pretende deducir que para la constitución de sociedades civiles con forma mercantil regían la mismas reglas que el artículo 3 de la ley establecía para las sociedades mercantiles sobre la necesidad de la autorización notarial de la constitución y la obligación que tenían los administradores de la sociedad de publicar esta escritura, con los estatutos y reglamentos, en los periódicos oficiales (publicidad sí, pero no registral). Pero, en cambio, la inscripción en el registro público sólo se imponía, “si la compañía tuviere carácter mercantil”. Habría así requisitos para el reconocimiento de esa personalidad basados en la publicidad, pero no necesariamente registral, y vinculados en exclusiva a las  sociedades civiles con forma mercantil. Pero la anterior idea no es del todo exacta, ya que el artículo 3 de la ley  de 1869 en ningún momento habla de sociedad con forma mercantil, sino de compañía que tuviese carácter mercantil, y lo hace en su apartado cuarto para disponer la presentación del testimonio en el registro de comercio para la inscripción. De aceptar que los tres primeros apartados se refieren a la sociedad civil con forma mercantil, mientras el cuarto lo hace a la compañía de carácter mercantil, tendríamos una sociedad civil por su objeto, que, a pesar de revestir forma mercantil, no es objeto de inscripción en dicho registro, situación poco conforme con las normas sobre la forma elegida, pues condena a la sociedad a su permanente irregularidad, con las consecuencias del artículo 28 CCo de 1829. Antes bien parece que aquellos tres apartados servían para sociedades sujetas a la ley por razón de su actividad  según el artículo 1,  pero cuyo carácter mercantil no estaba demasiado claro, como ocurre con las sociedades mineras. Tanto es así que  la posterior  Orden de 29 de julio de 1871 aclaró cualquier duda sobre el sometimiento de esas sociedades a lo dispuesto en la ley.

"La DGRN le hace un magro favor a Peña al convertir el resultado de su investigación histórica en el único argumento para darle la vuelta  a la doctrina de la resolución de 14 de febrero de 2001, que tanto reconocimiento encontró en la doctrina"

Aquella ley de 1869 regulaba en esencia una forma de sociedad por acciones, que llegó a provocar serias dudas respecto de las restantes sociedades mercantiles. Por eso la Orden de 4 de junio de 1872 declara que la ley de 1869 sólo se refiere a las sociedades que, para antes de su publicación, necesitaban autorización del Gobierno para constituirse, pero no a las que antes disfrutaban ya de la libertad concedida a las demás por esa ley; y que, en su virtud, las colectivas regulares y las comanditarias cuyo capital no se constituya por acciones, estaban dispensadas de cumplir las formalidades que la ley exige a las otras, y se sujetarán en su constitución a las prescripciones del Derecho común. La idea de que los tres primeros apartados del artículo 3 de la de 1869 venían a consagrar el único sistema de reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad civil, y que éste pasaba forzosamente por el acogimiento de una forma mercantil, parece bastante forzada, pues “la forma que los asociados crean conveniente establecer” del artículo 2.II no ha de referirse necesariamente a las de naturaleza mercantil previstas en el CCo, ni ha de abarcar a todas las sociedades que sean civiles por el tipo de actividad. Conviene recordar que en ese momento está en discusión la tipicidad  prevista en el CCo de 1829, tanto que los artículos adicionales de la misma ley disponían la inmediata revisión del CCo en el sentido de reconocer la más amplia libertad  de los asociados para constituirse en la forma que tengan por conveniente. También es de interés recordar cómo el Decreto de 20 de septiembre de 1869 que aprueba las bases para la redacción del Código de Comercio, señala como objetivo que las sociedades se constituyan como bien plazca a sus fundadores, pues "ni unas ni otras relaciones son libres en el Código actual, ni en él se reconocen más que estos tres tipos clásicos, ya viejos e insuficientes: sociedad colectiva, sociedad comanditaria, sociedad anónima ... échase de ver ... que estos tres tipos son insuficientes y que a poco que el espíritu de asociación crezca romperá tan mezquinos moldes ... las sociedades mutuas y las cooperativas ... son ejemplos notabilísimos que confirman la verdad anterior".
La posibilidad reconocida en el artículo 2.II de la ley de 1869 a las sociedades que legalmente no tuvieran el carácter mercantil y a las cooperativas de “adoptar la forma que los asociados crean conveniente”, tampoco ha de entenderse en el sentido de que sólo cabía adoptar una de las previstas en el CCo de 1829, sino que debe abrirse a la adopción de la que estimen oportuno, aunque no sea una de las de ese Código, como de hecho venían haciendo. De todos modos, el ámbito de la ley está acotado a las empresas industriales o de comercio, y realmente para la sociedad por acciones, sin incluir  actividades de tipo civil (fuera de  supuestos dudosos expresamente mencionados, como las minas), de ahí que tampoco esta norma ofreciera un marco general para la sociedad civil, y menos para la fijación de su personalidad jurídica. En realidad, esa situación general queda muy bien descrita por COMAS en la defensa de su enmienda: “¿Y en qué situación se encuentra en el derecho positivo la cuestión relativa a esas entidades jurídicas, a esas asociaciones, a esas corporaciones, o como quiera que las llaméis? Pues recordad, señores Senadores, cuál es nuestra situación actual en materia de estas personas jurídicas o colectivas. Las leyes de Partida, el título I0 de la Partida 5ª, entregan a la absoluta libertad individual todo lo relativo a la constitución de sociedades cuyos miembros tengan por objeto la obtención de un lucro, de una ganancia o de una utilidad. Este es nuestro derecho bajo el punto de vista de la ley de Partida”. A esto se debe sumar que la ley de 1887 dejaba fuera de su ámbito a las sociedades que no siendo de las enumeradas en su artículo 1 (que al final incluía cualesquiera otros fines lícitos, “que no tengan por único y exclusivo objeto el lucro o la ganancia”), se propongan un objeto civil o mercantil, “en cuyo caso se regirán por las disposiciones del derecho civil o mercantil respectivamente”.
En absoluto resulta tan clara la situación legal anterior a la Base, especialmente en lo que se refiere a las sociedades de objeto y de forma civil, de difícil encuadramiento en la ley de 1869, y estar además  sujeta a discusión la tesis misma de la irregularidad societaria,  por no ser tan evidente que la sociedad mercantil irregular estuviera privada de personalidad jurídica. Con la introducción de los artículos 1.669 y 1.670 CC se vino a dar solución a dos problemas. Con el segundo precepto, mediante recuperar la posibilidad de constituir sociedades civiles por su objeto, pero con forma mercantil, posibilidad que había quedado en entredicho con el CCo de 1885. Con el primero, a vincular  la personalidad a una publicidad que no es la registral (tampoco antes, con la ley de 1869), bastando con que sea de hecho. Lo que realmente no tendría mucho sentido es que, si antes de la introducción de ambos preceptos la sociedad civil se arriesgaba a nunca tener personalidad jurídica (por el impedimento que el CCo podía suponer para la adopción de una forma mercantil), al tiempo  de  recuperar este atributo con la apertura al CCo se introdujera el primer apartado del artículo 1.669 CC, que sólo habría venido a complicar la interpretación. Hubiera bastado con decir que las sociedades se regirían por las disposiciones de la comunidad de bienes, pues la personalidad era un atributo reservado a las que adoptan una forma mercantil  a través del artículo 1.670 CC.

"Todo confirma la sospecha de que el reconocimiento de esa personalidad  fue a remolque de la solución a ciertos problemas, en particular la preferencia de los acreedores sociales sobre los bienes de la sociedad"

Todo cuanto se ha dicho confirma la sospecha de que el reconocimiento de esa personalidad  fue a remolque de la solución a ciertos problemas, en particular la preferencia de los acreedores sociales sobre los bienes de la sociedad, junto a otros de tipo procesal. Para DE CASTRO probablemente se hubiera podido buscar una justificación sin necesidad de acudir a la personificación de la sociedad, pero lo cierto es que en su momento se optó por acudir a un concepto amplio de persona jurídica, dentro de un clima de general entusiasmo por ella. Pudo haber sido de otra forma, pero finalmente ha sido así. En palabras de GIRÓN TENA, “resultó así una idea de la personalidad muy amplia y sin rigor que hace en países como el nuestro que haya necesidad –con incorrección, pero para eludir otras mayores- de recurrir a la personalidad siempre que se dé autonomía patrimonial”. El artículo 1.669 CC sólo cierra el proceso de recepción de la influencia extranjera, que entendía que las sociedades, incluso civiles, debían gozar de personalidad como fundamento de ciertas consecuencias prácticas que, de otro modo, eran mucho más difíciles de justificar. Si al hacerlo     realmente se apartó de la ley de bases, es algo que ahora presenta bastante poco interés, pues no hay instancia judicial alguna ante la que podamos denunciar esa extralimitación, ya plenamente consolidada.
P.S.- La STS de 7 de marzo de 2012 se enfrenta a una sociedad constituida en junio de 1869 en escritura pública con un objeto que no era la realización de operaciones de comercio. Para el TS se trata de una sociedad civil por acciones, tanto objetiva como subjetivamente civil, a la que no duda en calificar de sociedad externa dirigida a intervenir en el tráfico. El artículo 1.670 CC no le afecta gracias a la DT segunda del CC. Su situación sólo cambia con la LSA de 1951 al imponer el criterio de la mercantilidad -subjetiva- por la forma, quedando en situación de sociedad mercantil no inscrita, es decir, irregular. Después de apoyarse expresamente en la doctrina de la resolución de 14 de febrero de 2001, afirma el TS lo siguiente: "a diferencia de las sociedades mercantiles, cuya actividad exigía algún tipo de publicidad por razones de seguridad del tráfico económico, las sociedades civiles no requerían su inscripción en registro alguno ni siquiera cuando adoptaban formas mercantiles -de ahí que no existiera obstáculo alguno a la inscripción del inmueble a nombre de la sociedad en el registro de la propiedad-".