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ENSXXI Nº 47
ENERO - FEBRERO 2013

VALERIO PÉREZ DE MADRID CARRERAS
Notario de Madrid

La crisis económica y financiera ha puesto de manifiesto algunas deficiencias de la relación contractual entre las entidades financieras y sus clientes. En el ámbito notarial, vuelven a aparecer las voces que reclaman una mejor regulación del derecho del cliente a la libre elección de notario. Si queremos elevar el tono de la discusión intelectual sobre una cuestión de tanta trascendencia debemos huir de cualquier atisbo de subjetivismo y centrarnos en la raíz del problema, que no es otro que el encaje de la función notarial en la contratación en masa, la utilidad de la intervención notarial en la contratación bancaria y la necesaria actitud proactiva de nuestros órganos corporativos en la defensa y representación de nuestros intereses y en la protección de los consumidores, fines a los que están llamados institucionalmente por exigencias del artículo 2.3 de la vigente Ley de Colegios Profesionales. Para alcanzar este objetivo, creo necesario apartarnos de  ciertos "errores de diagnóstico" y comenzar el camino de la autorregulación, que no es más que la tercera vía entre la parálisis institucional actual y las increíbles reformas legislativas propuestas.

"La libre elección de notario por parte del consumidor tiene que seguir el camino de la autorregulación"

Como decía antes, a mi juicio existen algunos errores de diagnóstico que calientan el corazón pero nos apartan del camino correcto. Se equivocan quienes pretenden centrar toda la discusión en algo tan absurdo como la existencia de notarios buenos y malos o en bancos malos o peores. Conviene recordar que, en su gran mayoría, los notarios que firman hipotecas desempeñan su función correctamente y, como no podía ser de otra manera, asisten a la parte débil del contrato en los términos exigidos por la legislación notarial y de protección de consumidores. Si existen sospechas o quejas por la actuación de algún notario aisladamente, la solución no es otra que dejar caer sobre el infractor todo el peso del derecho sancionador. Pero esto no es algo exclusivo ni imputable a los llamados "circuitos" bancarios y ahí están las estadísticas para demostrarlo.
También me parece aconsejable huir del temor al poder de las grandes empresas, que al integrar al notario en el reseñado circuito le impedirían prestar correctamente su función. Yo, por el contrario, intuyo que lo que demandan las entidades financieras es la prestación de un servicio de calidad que pueda encajarse dentro de la organización diseñada por ellos para alcanzar una cierta eficiencia. Si los notarios, como institución, garantizamos ambas cosas (calidad y eficiencia) no creo que pongan ningún tipo de inconveniente en adaptarse al sistema propuesto. Obviamente, será necesario abrir un diálogo constructivo para definir con precisión qué se entiende por "calidad" y qué por "eficiencia", pero el resultado final seguro que será razonable y respetuoso con todos los intereses en juego. Y si hay un momento adecuado para plantear estas cuestiones es precisamente ahora, dada la sensibilidad que la sociedad tiene en la protección del consumidor frente a las entidades financieras.
Para terminar con el diagnóstico, me parece estéril dejar el futuro de la institución notarial en manos de una poco probable y por eso increíble reforma legislativa. Si la esperanza del notariado está en una actualización del arancel, nuestro futuro no puede calificarse más que de sombrío, pues el genio que en la época actual consiga ese objetivo no solo merece la gran cruz de Rolandino sino directamente la canonización.
Tampoco ofrece muchas garantías la resurrección del mecanismo compensatorio, que debe descartarse por razones teóricas y prácticas. En cuanto a lo primero, porque choca con las normas de competencia, al ser una restricción no proporcionada, tal y como señaló la conocida STS de 2 de junio de 2009, que anuló el acuerdo del Colegio de Madrid sobre esta materia. Decía nuestro más alto tribunal que hay "medidas menos restrictivos...como la imposición de obligaciones de servicio público o la aplicación del código deontológico o el ejercicio de las facultades disciplinarias frente a eventuales abusos". Desde el punto de vista práctico, por los conflictos que ha generado la aplicación y liquidación del turno en todos los colegios.

"Los Colegios notariales y el Consejo tienen competencias para regular, mediante circulares de obligado cumplimiento, las obligaciones de servicio público de los notarios en la contratación bancaria"

En cuanto a la limitación del número máximo de instrumentos públicos que puede autorizar un notario, su implantación se enfrenta a una objeción práctica a mi juicio insuperable: ¿qué sucede si un notario, el día 30 de octubre del año en curso, llega al límite? ¿Se va a su casa a descansar? ¿Suspende los contratos de todos sus empleados hasta el año siguiente? ¿Quién atiende al cliente que confía precisamente en ese notario? ¿Qué tipo de instrumentos habrá que firmar para superar ese límite? Cuestión distinta es que en el ámbito de la contratación bancaria, la autorización de un préstamo hipotecario exige por parte del notario, de acuerdo con la normativa de protección del consumidor, un deber de redacción, asesoramiento y control de legalidad que necesariamente ocupa un determinado tiempo. No perdamos de vista la STS 1033/2012, que confirma la sanción impuesta al notario por no autorizar "en presencia física", atendiendo a que era imposible que desarrollara su función adecuadamente en función de la prueba indiciaria practicada, que tuvo en cuenta precisamente el tiempo que el notario debe dedicar a la autorización razonable de una escritura. Pues bien, lo mismo podría hacer la Junta Directiva del Colegio regulando y vigilando las obligaciones de servicio público en garantía de una adecuada protección del cliente bancario y siempre con carácter preventivo. Y para eso, como veremos después, no hace falta ninguna reforma legal.
El único aspecto de verdadero interés, por lo que a la producción legislativa se refiere, se encuentra en la Disposición Final Tercera de la Orden EHA 2899/2011, que regula la protección del cliente bancario, y que atribuye al Banco de España la facultad de "dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de esta Orden". Y con independencia del debate acerca del valor normativo de las Circulares del BdE, creo que es un instrumento eficaz, al menos desde el punto de vista de su cumplimiento por parte de las entidades financieras. Con una cierta habilidad, sería bueno ir de la mano del órgano supervisor y concretar los deberes de las entidades financieras y de los notarios en materia de protección del cliente bancario.
Aunque la vía de las reformas legislativas esté muy lejos, tampoco podemos caer en la desesperación y el lamento. El ejercicio de la sana crítica está muy bien y en ocasiones resulta hasta divertido, pero es poco práctico, porque al final a uno le queda una sensación de vacío y frustración. Como institución, estamos obligados a hacer algo, aquí y ahora, y para eso propongo ensayar una tercera vía, que no es más que el camino de la autorregulación, cuyos fundamentos y cauces de aplicación práctica me propongo analizar a continuación.
Ante todo, conviene caer en la cuenta de que tanto los colegios notariales como el CGN, cuando la cuestión afecta a toda España, tienen competencias para "ordenar el ejercicio de la profesión". Con la cobertura de la Ley de Colegios Profesionales, el Reglamento Notarial refuerza los poderes de los colegios y del CGN para regular, informar y sancionar. Este es el fundamento normativo y por eso no es cierta la afirmación de que "no podemos hacer nada". ¿No será que no nos atrevemos a hacer nada? Quizá todavía tengamos un cierto complejo histórico, que nos paraliza y que solo menoscaba, a fuego lento, los fundamentos últimos de la institución notarial. Pero nuestra actitud pasiva nos aparta irremediablemente de nuestra misión histórica de proteger la seguridad jurídica, la buena fe en el tráfico jurídico y, en el caso que nos ocupa, la protección del consumidor en la contratación bancaria.
En cuanto a los fundamentos ideológicos de la regulación sugerida, debo alertar del riesgo de corporativismo, entendido éste como pretender que la regulación produzca, de hecho o de derecho, un reparto de trabajo. No se trata de un mero cambio de cromos. En el modelo actual, nos guste o no, el gremialismo y la solidaridad notarial no tienen sitio y la regulación siempre y en todo caso tiene que estar orientada a la defensa de la función pública notarial y a la protección de los intereses de los consumidores. De esta manera, la regulación tiene que limitarse a definir cuáles son las obligaciones de servicio público.
Pero dejémonos de abstracción y empecemos a concretar en qué consiste la tercera vía y qué poder normativo tienen los colegios notariales y el CGN en esta materia. En primer lugar, el artículo 327.2 RN atribuye a la Junta Directiva la facultad de "ordenar...la actividad profesional de los notarios", facultad que, cuando trascienda a su ámbito territorial, corresponde al Consejo General del Notariado. Pues bien, en un tema como la contratación bancaria, donde está en juego la protección del consumidor, el CGN y los colegios tienen que aprobar las correspondientes circulares de obligado cumplimiento regulando dos aspectos distintos: i) por un lado, la actuación del notario individualmente, de modo que en el desempeño de su función notarial cumpla con fidelidad la normativa de contratación bancaria en defensa del consumidor y en particular las obligaciones de información y asesoramiento en defensa de la parte débil del contrato; y ii) por otro lado, también debe regularse las condiciones de ejercicio de la función pública notarial cuando el notario desempeña su función pública en uno de los llamados circuitos. Y no se trata solo de proteger la apariencia de independencia, argumento utilizado por el TS y la CNC para dar carta de validez a los acuerdos sobre el lugar de firma, sino la independencia material del notario y la protección efectiva del cliente en la contratación bancaria. Para huir de la abstracción, pondré algunos ejemplos concretos: imponer la oficina pública notarial como lugar de firma; garantizar la libre elección de notario mediante la firma de una solicitud que se incorporaría a la escritura (lo que evitaría la falsa renuncia del cliente a un derecho que le atribuye la normativa bancaria y permitiría investigar, simplemente por curiosidad, por qué todos los consumidores eligen siempre al notario propuesto por el banco, al que obviamente no conocen de nada); promover el derecho del cliente al examen previo de la escritura, empleando las nuevas tecnologías; exigir que el notario finalmente designado/elegido tenga una conexión razonable con la operación (evitando, por ejemplo, que un señor de Getafe, que trabaja en Getafe y que tiene su vivienda en Getafe tenga que ir a Madrid a firmar una escritura); o prohibiendo la firma por sustitución del notario del circuito (para impedir así de manera efectiva la libre elección de notario). Se trata, en definitiva, de abrir un periodo de reflexión y estudio, de detectar los problemas enunciados u otros similares y de remover los obstáculos que impiden la libre elección de notario de una manera real y efectiva, con menos literatura abstracta y más acuerdos de obligado cumplimiento de la Junta Directiva o del CGN.
En segundo lugar, el mismo artículo 327.1 RN atribuye a la Junta Directiva del Colegio la "obligación" de "velar por la más estricta disciplina de los notarios en el cumplimiento de sus deberes colegiales y corporativos". Una vez regulada la materia, el Colegio debe ejecutar los acuerdos adoptados. Si algo o alguien funciona mal, la solución la brinda el artículo 331 del reglamento notarial: inspección. Y, con carácter preventivo, el mismo artículo se refiere al plan de inspección, que debería extenderse a comprobar el buen funcionamiento de los llamados circuitos. Si así se hiciera, la naturaleza limitaría el número de instrumentos autorizados por el notario y se abriría el número de notarios firmantes, sin necesidad de emplear la potestas.  Eso sí, el CGN debe dar ejemplo y suprimir la aplicación e-notario de su plataforma tecnológica, que, pagada por todos, solo beneficia a los notarios adscritos, impidiendo de una manera sorprendentemente efectiva el derecho a la libre elección de notario.

"La regulación corporativa de la independencia formal y material del notario se justifican en la medida en que se proteja más intensamente al cliente en la contratación bancaria"

En tercer lugar, el artículo 327.3º RN atribuye a la Junta Directiva la competencia de "organizar los servicios necesarios para la ejecución de los fines del Colegio...". En este punto, habría que diferenciar dos tipos de "turno" bancario: i) por un lado, a lo mejor alguien no se ha dado cuenta, pero hay un montón de entidades financieras controladas por el Estado a través del FROB y por tanto sometidas a turno reglamentario, pues el artículo 127.1 RN no solo se aplica a las Administraciones Públicas, sino también a "las sociedades dependientes...participadas en más de un cincuenta por ciento...o en las que tengan la facultad de decisión", es decir, BANKIA, SAREB y demás entidades de estructura similar controladas por el Estado. Al regular el turno, creo que sería posible y conveniente que el Colegio organizara un servicio de firmas para organizar de la manera más eficiente esta "patata caliente" que acaban de recibir las nuevas Juntas directivas; ii) por otro lado, el mismo servicio, si bien con carácter voluntario, se podría ofrecer al resto de entidades financieras y hay precedentes, como el caso de CAJASUR, que se somete al turno voluntario en la ciudad de Córdoba desde tiempo inmemorial y con excelentes resultados. Todos se beneficiarían de este "circuito oficial": las entidades financieras, al centralizar su documentación en las dependencias del colegio, lo que les garantiza un adecuado control de todo el proceso; el cliente, que al amparo del Colegio vería reforzados sus derechos como consumidor; y los notarios, al conseguir las condiciones más adecuadas para la prestación de su función pública.
En cuarto lugar, también corresponde a la Junta Directiva atender las quejas y reclamaciones de los consumidores sobre la actuación notarial. Y aquí hay una cuestión esencial sobre la que nadie se atreve a profundizar: el pago de los honorarios notariales. Del artículo 126 RN se desprende un principio básico arancelario: "el que paga, elige" y por eso afirma que "el derecho de elección corresponderá al obligado al pago de la mayor parte de los aranceles". Por tanto, a la hora de expedir sus minutas, el notario tiene que atender a ese principio: el obligado al pago de la minuta tiene que ser el que ha elegido al notario. Si lo ha elegido el cliente, paga el cliente. Si lo ha elegido el banco, paga el banco. Y si ha elegido el banco y el notario le "endosa" la minuta al cliente, la Junta Directiva tiene que obligar al notario a devolver el dinero al cliente y a elaborar correctamente la factura. Porque el problema de los circuitos no es que el banco elija el notario, sino que lo pague el cliente. Más lógico y sencillo, imposible.
Por último, una cuestión clave es reforzar la independencia del notario, no solo en su dimensión formal o de apariencia, como sucede con la prohibición de firma en las sucursales bancarias, sino en su dimensión sustantiva. Si el notario ejerce una labor de control asistiendo a la parte débil del contrato, la regulación tiene que procurar crear las condiciones necesarias para que ese control se realice de la mejor manera posible. Es cierto que tanto la Ley del Notariado como el Reglamento notarial se refieren al deber de independencia e imparcialidad del notario, así como la especial asistencia a la parte débil del contrato. Pero no desciende a concretar en qué consiste esa independencia, ni cuáles son los riesgos o potenciales conflictos de interés. En cambio, en las regulaciones modernas se aprecia una especial sensibilidad por este tema, por ejemplo, los artículos 255 y ss de la Ley de Sociedades de Capital al identificar los deberes fiduciarios de los administradores o, lo que es más interesante para la función notarial, los artículos 12 y ss del TR de Auditoría de Cuentas, que regula el deber de independencia del auditor, las medidas de salvaguarda, deber de abstención, rotación, etc. A mi juicio, el camino de la autorregulación que debemos emprender conduce inevitablemente a la aprobación de un código deontológico, que se preocupe de reforzar la independencia mediante distintas figuras, como la prohibición de dependencia financiera respecto de un cliente (por ejemplo, ningún notario debería permitir que la entidad financiera representara un porcentaje significativo de su facturación); la definición del conflicto de intereses que obliga a la abstención; la rotación con relación a un mismo cliente; o la obligación de transparencia frente al consumidor. Se trata solo de sugerencias para abrir el debate.
En conclusión, la autorregulación, mediante la aprobación de circulares del CGN y de los Colegios, cada uno dentro de su ámbito de actuación, es la tercera vía que nos permitirá superar el lamento y el recurso a la ciencia ficción de una futura y benéfica reforma legislativa. Solo hace falta conciencia colectiva y que nuestros órganos corporativos asuman el liderazgo necesario con valentía, coraje y algo de suerte.

Resumen

La legislación bancaria reconoce el derecho del cliente a la libre elección de notario. El refuerzo de este derecho, así como la independencia formal y material del notario, se traduce en una ampliación de los derechos del consumidor. Para ello, no hace falta ninguna reforma legal, sino que los colegios y el Consejo emprendan la tercera vía de la autorregulación.

Abstract

Banking legislation recognizes the client?s right to the free choice of public notary. Strengthening this right, together with the formal and material independence of the notary result in an extension of consumer rights. This can be achieved without legal reforms if the professional associations and the Consejo General del Notariado (Spanish General Council of Notaries Public) take the third track, choosing self-regulation