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ENSXXI Nº 48
MARZO - ABRIL 2013

ANTONIO RODRÍGUEZ ADRADOS
Notario y Académico

Dejábamos para hoy, en el número anterior de esta Revista, los dos temas más difíciles de la eficacia formal de los documentos públicos: sus ámbitos objetivo y subjetivo, fundamentalmente regulados en el Código civil, con alguna aportación de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Ámbito objetivo. Según el Código, "los documentos públicos hacen prueba...del hecho que motiva su otorgamiento"(art.1218.1); para la Ley de Enjuiciamiento, "los documentos públicos...harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten" (art.319.1).

"Ha de entenderse, por tanto, que el art. 1218.1 es aplicable a  todos los documentos públicos, y no puede reducirse a un 'otorgamiento' en sentido técnico, que solamente existe en las escrituras públicas"

La palabra "hecho" del Código comprende el "acto" de la Ley procesal, y esos "hecho" y "acto" incluyen muy especialmente el "negocio jurídico". La adición de la LEC al CC se reduce, pues, al "estado de cosas", dudosa expresión  antes utilizada por Andrés DE LA OLIVA, que parece referirse al concepto de documento y no a su eficacia documental.
La norma tiene un claro sentido restrictivo; esa  eficacia no puede extenderse al contenido íntegro del documento, a todas sus menciones, ni siquiera a las de su "acaecimiento básico" (GUASP y CORTÉS DOMÍNGUEZ).
La expresión "hecho que motiva su otorgamiento" fue introducida en el CC a última hora, sin explicaciones, ni precedentes en el Derecho comparado; es lógico que haya suscitado dificultades en la doctrina y en la jurisprudencia. La Propuesta de la Comisión de Códigos tampoco la recibe.
Recordemos que ese art. 1218 se refiere literalmente a ?los documentos públicos?, como los arts. 1216, 1220 y 1221; a todos los documentos públicos, sean notariales, judiciales  o administrativos; mientras que, con perfecto tecnicismo, los restantes artículos de la Sección  contemplan los documentos notariales, art. 1217, las escrituras públicas, arts. 1219, 1223, y 1224 o las inscripciones en cualquier registro público, art. 1222.
En principio ha de entenderse, por tanto, que el art. 1218.1 es aplicable a  todos los documentos públicos, y no puede reducirse a un "otorgamiento" en sentido técnico, que solamente existe en las escrituras públicas. Este "hecho" general a todos los documentos públicos consiste en su "autorización" por el funcionario competente; piénsese que "otorgamiento" y "autorización" no habían adquirido en los tiempos del CC los rigurosos conceptos actuales, como demuestra, por ejemplo, el  art.665 CC, que hasta la ley 30/1991 atribuía al Notario el otorgamiento del testamento.
Pero no puede tratarse del "hecho" de la autorización porque era lo que disponían los proyectos de los que el Código se quiso apartar: "hecho de haberse otorgado el contrato",  proyecto de 1851, (art. 1201.2), y ?hecho...de su otorgamiento?, proyecto de 1882-88 (art.1235.1)

"Tratándose de las escrituras públicas, el 'hecho que motiva su otorgamiento', es 'el fecho de que fabla' la carta, la 'convención que encierra', el acto o contrato del que da fe; que se verifica entonces; y en concreto 'las declaraciones de las partes'"

Corrigiéndolos, el CC habla del hecho que "motiva" esa autorización. Evidentemente, no el motivo "subjetivo" de quienes ordenan o solicitan la autorización de un documento público sino el motivo "objetivo" por el que la ley ha creado cada tipo de documento público y atribuído su competencia a determinados funcionarios públicos; esa tipicidad es la que delimita objetivamente la eficacia documental. El acta de inscripción de la defunción de una persona en el Registro Civil, por ejemplo, hace prueba de su fallecimiento, pero no de su nacimiento ni de su matrimonio, aunque en ella tengan que  figurar, porque de estos hechos harán fe respectivamente las inscripciones de nacimiento y de matrimonio del difunto. La  distinción entre los tipos documentales es también evidente en el Derecho notarial.
La doctrina notarial, sin embargo, deslumbrada por la palabra "otorgamiento" del precepto, suele entender que éste se refiere solamente a las escrituras públicas; y que se trata del "hecho del otorgamiento" (GIMÉNEZ-ARNAU), del "hecho de la autorización (actividad propia del Notario) y el hecho del otorgamiento (actividad de las partes perceptible por el Notario" (GONZÁLEZ PALOMINO), o bien "el otorgamiento como hecho", "el hecho de la audiencia" o "la audiencia como hecho" (NÚÑEZ-LAGOS). Las consecuencias para el Derecho notarial, de las que NÚÑEZ-LAGOS reiteradamente ha intentado escapar, serían destructoras:
-la fe de la escritura, en cuanto a las declaraciones de voluntad de los contratantes, se regiría por el "art. 1218, párrafo 2" (GIMÉNEZ-ARNAU). Lo que no es cierto, porque las declaraciones de voluntad hacen fe "entre" las partes conforme al art. 1218.1, mientras que las del párrafo 2 del precepto son declaraciones de verdad, referentes a hechos pasados, que "no se hacen ni se disponen [en el documento] sino que sólo se relatan" en él (DUMOULIN), y producen efectos "contra" el que las hace, según su naturaleza, confesoria (como la carta de pago del vendedor) o  testimonial, con mayor, menor o ninguna conexión con el negocio documentado (como la de libertad de cargas).   

"Los documentos públicos producen unos efectos 'contra' los terceros, contra cualesquiera terceros, incluidos los totalmente extraños (penitus extranei), sin otro requisito que la exhibición de su título (principio)"

-O bien, "las declaraciones de las partes, aunque consten en un documento público, no dejan de ser declaraciones "privadas"; "el instrumento público propiamente dicho es un documento que hace el Notario que lleva dentro uno o varios documentos privados que hacen las partes"  (GONZÁLEZ PALOMINO). Lo que tampoco es cierto, porque la forma documental no es algo externo a una declaración ya hecha, sino la forma pública de la declaración misma que se hace.
Tratándose de las escrituras públicas, el "hecho que motiva su otorgamiento", es ?el fecho de que fabla? la carta (Espéculo, 4.12.47), la "convención que encierra" (Code, art. 1319.1), el acto o contrato del que da fe (art. 1º,1 de la Ley del Notariado); que se verifica entonces ("al tiempo de hacerse el instrumento", DUMOULIN); y en concreto "las declaraciones de las partes" (Codice civile, art. 2700) sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato (CC, art. 1262.1, Ley 34/2002), que físicamente no pueden contenerse en el documento.

Ámbito subjetivo. El art. 1218.1 regula también el ámbito subjetivo de la eficacia formal de los documentos públicos, dentro de los límites objetivos ya estudiados; y lo hace con una hábil expresión, "hacen prueba,...aun contra tercero", que incluye los efectos formales que se producen "entre partes" y los que se verifican "respecto de terceros", sea "en contra" de los terceros ("oponibilidad") o a favor de los terceros ("utilizabilidad"). Expresión tampoco recibida por la Propuesta de la Comisión de Códigos.
Existen, pues, efectos formales entre las mismas partes documentales, que no derivan de su voluntad, sino de la forma documental pública: efectos traditorios, probatorios, ejecutivos, registrales, etc.; pero ahora nos vamos a limitar a los efectos respecto de terceros, en contra y a favor.

Oponibilidad. Los documentos públicos producen, conforme al art. 1218.1 (y los 1219 y 1227) unos efectos "contra" los terceros, contra cualesquiera terceros, incluídos los totalmente extraños (penitus extranei), sin otro requisito que la exhibición de su título (principio de presentación).
Existe pues, un principio general de "oponibilidad" del documento público a los terceros -con las excepciones de los arts. 1219 y 606 CC y 32 LH-, que es el motivo más general de su exigencia legal, en los arts. 1280 (núm. 1º, 2º, 5º), y 1526 CC;  preceptos que no establecen la oponibilidad, sino que exigen el documento público por ser oponible a  terceros.
La oponibilidad es absoluta en la esfera extrajudicial, pero el tercero, en vía judicial, puede tachar de falsedad el documento público, o impugnarlo en los supuestos de falta de veracidad, integridad, actualidad o legalidad.
"También hace fe contra tercero, comentaba con orgullo GARCIA GOYENA su precedente, el art. 1201 del proyecto de 1851; y ciertamente el art. 1319.1 del Código francés, tan presente en 1851, se había limitado a los efectos "entre las partes contratantes "conforme al número 735 de POTHIER, omitiendo su número 738.1: "el acto prueba contra tercero rem ipsam, es decir que la convención que encierra ha tenido lugar"; se recogía así la doctrina del Derecho común, patente en BALDO y acuñada por DUMOULIN, a quien siguió nuestro COVARRUBIAS, "el instrumento público es igualmente público erga omnes ... también en cuanto a cualesquiera extraños". La doctrina francesa había salvado la omisión de su Código, poniendo de relieve el fundamento de tales efectos: la autenticidad es "indivisible" (AUBRY y RAU),  es "absoluta" (BAUDRY-LACANTENERIE y BARDE); "¿un solo y mismo acto puede ser juntamente auténtico y no auténtico?", se pregunta LAURENT.

"La oponibilidad es absoluta en la esfera extrajudicial, pero el tercero, en vía judicial, puede tachar de falsedad el documento público, o impugnarlo"

En el rem ipsam del número 738.1 de POTHIER tienen su origen las doctrinas, y los Códigos, que limitan la eficacia contra terceros a lo material del acto y excluyen su aspecto moral, como la simulación (JAUBERT); equivocadamente, porque son distinciones que afectan a la impugnación del documento, a su ineficacia, solo en vía judicial.

Utilizabilidad. También producen los documentos públicos, ex art. 1218.1, efectos en beneficio de terceros (CC, arts. 1219 y 1280, 5º y 6º); pero no de cualesquiera terceros, sino de aquellos terceros que han procedido confiados en la apariencia documental, y para los cuales el negocio de las partes contenido en el documento, -res inter alios acta, que no les obliga, art. 1257 CC- ha sido realizado entre esas partes, y lo ha sido precisamente en la fecha y en los términos que el documento dice. Estos terceros tienen derecho a utilizar tales documentos, y quedan a cubierto de las tachas de falta de sinceridad o de integridad del documento y de las declaraciones negociales, lo que les proporciona una base firme para el ejercicio de sus propios derechos.

"También producen los documentos públicos pero no de cualesquiera terceros, sino de aquellos terceros que han procedido confiados en la apariencia documental, y para los cuales el negocio contenido en el documento, ha sido realizado entre esas partes, precisamente en la fecha y en los términos que el documento dice"

La jurisprudencia se ha apartado en ocasiones de la doctrina expuesta, negando por ejemplo la procedencia del retracto legal ejercitado por un tercero al estimar nula la escritura de compraventa por simulación absoluta (S.25.4.64) o relativa de un negocio respecto al que no procede el retracto (Ss. 16.9.56, 26.5.82 y 7.10.64); o admitirle, pero no por el precio escriturado, que estima simuladamente reducido, sino por el superior que considera real (Ss. 2.12.41, 16.6.56, 29.5.57, 15.2.83, 20.9.88, 10.10.88); y aunque fácilmente se comprenden las consideraciones de justicia que han motivado estas sentencias, los mismos resultados podrían haberse obtenido acudiendo a otras ideas, como la mala fe del retrayente; porque la vida jurídica extrajudicial queda perturbada al permitir a las partes alegar contra los terceros, y en su beneficio, su propia simulación, su fraude. Pero según la STS de 28.6.1991, ponente Don José Almagro Nosete, "cabe plantearse la conveniencia de confirmar esta línea jurisprudencial en supuestos donde conste o se presuma que la causa de la discordancia [sobre la cuantía del precio] se apoya en motivos ilícitos, para no perder sintonía con una sociedad cada vez más comprometida en el cumplimiento de las obligaciones fiscales de cada uno de sus miembros".