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ENSXXI Nº 48
MARZO - ABRIL 2013

SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid

Hablando no siempre se entiende la gente, como demuestran las recientes comparecencias en el Congreso de los representantes de la Banca y de la Plataforma de Afectados por las Hipotecas. En primero defendió que nuestro sistema de crédito hipotecario a particulares ha funcionado perfectamente, porque primero permitió el acceso a la vivienda de una enorme proporción de la población, y después se ha mantenido muy baja su morosidad gracias a la flexibilidad de la Banca en la renegociación de las deudas. La segunda mantuvo que todo era un gran estafa a los compradores, que no tenían otra forma acceder a una vivienda que comprarla a crédito, y que además no sabían que de la deuda respondían con todo el patrimonio y no solo con la casa.  Así las cosas, para el primero no había nada que reformar, y para la segunda era necesario desmontar el sistema, limitando la responsabilidad a la vivienda hipotecada y paralizando los lanzamientos, tal y como propone la Iniciativa Legislativa Popular (ILP) presentada en el Parlamento.

"Resulta indignante que la Banca se oponga a cualquier reforma, cuando para solucionar sus problemas de solvencia sí se han dictado multitud de leyes"

Lo cierto es que ninguna de las dos partes dice toda la verdad, y en consecuencia lo que proponen no soluciona el problema, que es muy grave. Desde el punto de vista social, cada ejecución hipotecaria supone que una familia no solo pierde su vivienda habitual, sino que a menudo queda además con una deuda que es una condena de por vida a la insolvencia y a la exclusión social. Desde el punto de vista económico el problema no es solo que el impago empeore la solvencia del banco. Un informe del FMI (WEO, abril 2012) describe cómo las crisis inmobiliarias son mucho más profundas y persistentes cuando van precedidas de un alto endeudamiento de las familias, porque esa combinación tiene un efecto multiplicador de la contracción del consumo interno y provoca una espiral en la recesión. Por ello recomienda políticas públicas dirigidas a evitar las ejecuciones hipotecarias y al desapalancamiento de las familias a través de reestructuraciones de su deuda.

"Hay que conseguir un marco que favorezca la reestructuración de las deudas, y cuando no sea posible, que el sistema de ejecución sea rápido y eficiente"

Por tanto no basta (como dice la AEB), con políticas sociales para los que pierden su casa, y no solo por razones económicas sino sobre todo de justicia. Es cierto que nadie es totalmente inocente.  La inmensa mayoría de los compradores sabían (y entendieron) que respondían de la deuda con todos sus bienes. Otra cosa es que en esa época ninguno queríamos pensar en ello, prefiriendo creer que la casa iba a valer siempre más, y que éramos más listos que los que no compraban y se perdían esa plusvalía. Por eso no parece lógico -como permitiría la ILP- que una familia con un patrimonio importante pueda despreocuparse de pagar su hipoteca, porque tras la ejecución no le podrán exigir más que la entrega de la misma, y además podrá seguir viviendo en ella cinco años más pagando un alquiler del 30% de sus ingresos. La grave responsabilidad de los bancos es igual de clara y menos excusable. No solo evaluaron mal el riesgo de algunos particulares -y de casi todos los promotores-, sino que la mala práctica bancaria ha sido la regla en la sobrevaloración deliberada de  las viviendas, o en las refinanciaciones, en las que no se ha perseguido la reestructuración viable de la deuda y la ayuda a las familias, sino maquillar el balance del banco -aprovechando para cobrar comisiones y aumentar intereses-.
Pero la injusticia no se encuentra tanto en la distinta responsabilidad sino en las diferentes consecuencias para unos y otros. Los responsables de los excesos bancarios siguen mayoritariamente en sus cargos, y se rescata a los bancos con dinero de los contribuyentes. Mientras, la inmensa mayoría de los deudores siguen pagando su casa con extraordinarios sacrificios, y los que no pueden hacerlo se ven sometidos al desproporcionado castigo de perder su casa y su futuro. Por ello resulta indignante -es la palabra justa, por manida que esté- que la Banca se oponga a cualquier reforma del sistema alegando la seguridad jurídica, cuando para solucionar sus problemas de solvencia sí se han dictado multitud de leyes, y ahora se ha creado la SAREB -previsiblemente con un enorme coste para el contribuyente-.

"El esfuerzo del legislador debe dirigirse principalmente a promover la renegociación de la deuda"

Es necesario tomar nuevas medidas -aunque no sean exactamente las de la ILP-, y la oportunidad es el Proyecto de Ley para la protección de los deudores hipotecarios que también está en el Parlamento (con casi doscientas páginas de enmiendas).  Se deben evitar los errores del pasado, como la absurda restricción del ámbito de aplicación del RD Ley 6/2012 -que hizo inútil una norma bien diseñada-, o la precipitación del RD Ley 27/2012, cuya paralización de lanzamientos es una medida contraproducente, que aplaza pero agrava el problema. Hay que conseguir un marco que favorezca la reestructuración de las deudas, y cuando no sea posible, que el sistema de ejecución sea rápido y eficiente, pero con medidas que eviten tanto la insolvencia permanente como la desprotección de las familias.

Medidas para evitar la ejecución
Lo importante no es suspender de las ejecuciones -como proponen multitud de enmiendas- sino evitarlas.
Lo primero es evitar que las deudas aumenten de forma injustificada, poniendo límites con carácter general a unos intereses de demora casi siempre exorbitantes, cuyo carácter abusivo se ha declarado en multitud de sentencias1. También es un acierto la propuesta (del PP) de reducir especialmente estos intereses en el caso de solicitud de reestructuración dentro del Código de Buenas Prácticas, pues supone un incentivo para que el deudor tome la iniciativa antes de dejar de pagar.
Son más discutibles a mi juicio las propuestas de limitación a las cláusulas suelo de otras enmiendas (PSOE), pero desde luego lo que no tiene sentido es la previsión de su constancia manuscrita (PP). Aparte de que no se que se hará con los que no sepan escribir, el problema de las cláusulas abusivas no es en absoluto el desconocimiento, sino la incapacidad de negociación del consumidor, por lo que no sirve de nada esta extraña forma documental.
El esfuerzo del legislador debe dirigirse principalmente a promover la renegociación de la deuda, y para ello hay que evitar que el coste fiscal o los efectos sobre el rango de la hipoteca la  dificulten o impidan. Para ello es necesario extender los beneficios fiscales de la ley 2/1994 a las novaciones de créditos en cuenta corriente2 y a cualquier modificación de condiciones, para evitar interpretaciones tan nocivas como que pactar un plazo de carencia implique el pago del AJD  por la totalidad de la responsabilidad hipotecaria3. Con la misma finalidad habría que establecer claramente la exención de ITP en la prestación de garantías por personas físicas en momento distinto al de la concesión del préstamo4. Las incertidumbres sobre el rango hipotecario son aún más perturbadoras, pues impiden las refinanciaciones del préstamo amenazado por la pérdida de rango. La ley 41/2007 abordó la cuestión pero no la resolvió esta cuestión con la suficiente claridad5, y hoy la reforma es imprescindible, pues la RDGRN de 4 de febrero de 2013 declara que la simple ampliación del plazo de la primera hipoteca implica la pérdida de rango - en una interpretación absurda en lo literal y contraria a la voluntad del legislador y a la realidad social del tiempo que ha de ser aplicada-.

"Es necesario establecer una regulación especial para la insolvencia de la persona física que evite la insolvencia permanente"

Facilitar las novaciones no es suficiente, pues el banco, por desidia o estrategia, puede no prestarse a la renegociación. Por ello resulta muy acertada la reforma del Código de Buenas Prácticas propuesta por el PP,  que amplía muy significativamente el número de deudores que pueden solicitar la reestructuración de la deuda (carencia, prórroga y bajada del interés conforme al nº 1 del CBP), y les permite hacer su propuesta de novación. Falta a mi juicio prever que a falta de acuerdo entre las partes en un breve plazo desde la notificación fehaciente de la propuesta, está sea inmediatamente efectiva6, lo que favorecería los acuerdos previos.
Si la reestructuración no es posible y no se acuerda una quita (que en el nº2 del CBP es voluntaria para el Banco) la solución puede ser que banco y deudor acuerden la dación en pago. Para facilitarlo se debe reducir el coste fiscal del deudor que da en pago su vivienda habitual, mediante la exención de la ganancia patrimonial y bonificación del IIVTNU (Plusvalía municipal). Otro obstáculo para la dación en pago es la existencia de cargas posteriores a la hipoteca7, pues el acreedor difícilmente va a dar carta de pago y adjudicarse el bien con un gravamen, cuando tiene la posibilidad de ejecutar la  hipoteca y eliminar las cargas posteriores. Dado que en la situación actual los acreedores posteriores raramente van a conseguir cobrar de la ejecución, se podría prever la cancelación de cargas si se acredita con una tasación oficial que el valor de la vivienda es inferior a lo debido al primer acreedor. Para evitar cualquier posible fraude o perjuicio se concedería además a los acreedores posteriores el derecho a adjudicarse el inmueble pagando la deuda pendiente al primer acreedor.

Las mejoras en el procedimiento de ejecución
Si las partes no llegan a un acuerdo, la ejecución se hace inevitable, y en ese caso el procedimiento tiene que impedir los abusos y ser eficiente y rápido.
Empecemos con el tema de los abusos. Hay que evitar que el acreedor pueda fijar arbitrariamente el valor de tasación a efectos de subasta, que como vamos a ver es muy importante. Una enmienda propone acertadamente la reforma del art 682 LEC y del 129 LH para que en ninguno de los dos procedimientos ejecutivos el valor de tasación para subasta pueda ser inferior al de tasación a efectos de la LMH8
En la misma línea de evitar abusos, la primera reforma de apoyo al deudor (R.D.L. 8/2011) aumentó el mínimo de adjudicación al acreedor del 50 al 60% del valor de tasación para subasta (limitado tras la ley 37/2011 a la vivienda habitual), y muchas enmiendas proponen la nueva subida de ese porcentaje. El aumento que propone el PP (al 70%) parece prudente, pues es lógico que el acreedor comparta una parte de la pérdida de valor dado que aceptó -o promovió- una valoración para la concesión que se ha demostrado errónea. El problema es que si se aumenta el límite también para los postores ordinarios -como proponen algunos- va a ser ilusoria la concurrencia de terceros a las subastas, y si no se modifica el 670 LEC -como propone el PP- el deudor será de peor condición si puja un tercero. Lo más adecuado parece que en ese caso el acreedor esté obligado a dar  carta de pago por ese 70% del valor de tasación tanto si se lo adjudica él como si compra un tercero por un valor inferior.
La eficiencia del procedimiento pasa por que en las subastas se obtengan precios de mercado por las viviendas, lo que hasta ahora no sucede por su deficiente publicidad, las dificultades para conseguir la posesión, y la imposibilidad de financiación. Para lo primero urge crear una Web nacional de subastas (judiciales y extrajudiciales) que permita buscar todos los inmuebles por criterios de zona, valor de tasación, superficie, etc... y consultar sus datos registrales y catastrales, y su situación posesoria. En el proyecto encontramos solo una extravagante mención -¡y solo en el procedimiento extrajudicial!- a una subasta telemática, lo que causa perplejidad: es como si las web Idealista o Fotocasa, en vez de ofrecer la consulta de las casas, lo que tuvieran es un sistema de compra directa por internet. El segundo problema se puede reducir incentivando el abandono de la posesión por el deudor. En este sentido se propone (UPyD) que si iniciado el procedimiento el deudor abandona su vivienda, se reduzcan la deuda (un 2%) y los intereses de demora. Durante esta fase habría también que permitir al deudor vender su casa, pues es el que mejor precio obtendrá normalmente. Como esto será imposible si la deuda es superior al valor del inmueble - porque con el precio no se podría cancelar la hipoteca- se debe poder ordenar esa cancelación si se ofrece un precio superior al de una nueva tasación oficial (con un derecho del banco a adjudicarse el bien o presentar otro comprador por el valor ofrecido para evitar fraudes). El problema de la financiación debería solucionarse permitiendo al comprador persona física concurrir a la subasta solicitando la subrogación en la hipoteca por una parte del valor de compra (un 60% por ejemplo).

"La reciente sentencia del TJUE obliga a cambiar el procedimiento ejecutivo"

Para abreviar la ejecución se podría promover el procedimiento extrajudicial, para lo cual hay que acabar con las dudas sobre su legalidad, efectos y trámites. La reforma por el art. 12 del RD Ley 6/2012 fue un paso en la buena dirección, pero afectaba solo a la ejecución de vivienda habitual. Las propuestas de PP y PSOE unifican acertadamente su regulación en el art 129 LH, acercándolo al procedimiento de la LEC, y la del PP además aclara el concepto de deuda inicialmente determinada y las dudas sobre la liquidación de intereses variables.  Pero la reforma debe ir un poco más allá. Es importante que se establezca que el procedimiento -igual que el judicial- deriva del ius distrahendi consustancial a la hipoteca, y no del pacto, porque mientras este sea el fundamento podría considerarse nulo por ser una condición general de la contratación impuesta al deudor, y se pueden plantear dudas en relación con la subsistencia del poder para vender. También debe dejarse claro que este procedimiento de ejecución afecta a terceros titulares de derechos inscritos con posterioridad a la hipoteca: la regulación reglamentaria vigente presupone esa eficacia y así lo ha declarado la RDGRN de 17 de enero de 2013, pero el simple hecho de que se haya planteado ese problema revela la conveniencia de que se establezca en la ley9. Es un incomprensible paso atrás respecto del art. 12 del RD Ley 6/2012, que ahora el 129 LH propuesto por el PP remita a la LEC en cuanto a tipos de subasta  condiciones de la misma, al reglamento notarial en otras cuestiones10, y finalmente establezca el carácter supletorio de la LEC. Dadas las diversas posibilidades y formas de actuación de juez y notario, este sistema de remisiones planteará todo tipo dudas y problemas, por lo que lo razonable es regular todas esas cuestiones en el 129 (en una forma semejante al art 12 citado o el 129.3 LH de la propuesta socialista).
 
La segunda oportunidad
Comencé diciendo que uno de los problemas fundamentales es la situación de concurso permanente en que a menudo quedan los deudores tras la ejecución de su única vivienda, y termino con esto. Esto se aborda parcialmente en una propuesta de modificación del art 579 LEC que prevé una quita parcial tras la ejecución en el caso de pago de parte de la deuda restante, y la participación del ejecutado en la plusvalía que obtuviera el banco por la venta. La idea es buena porque permite reducir el problema en muchos casos sin necesidad de complejos procedimientos, pero creo que es necesario establecer una regulación especial para la insolvencia de la persona física que evite la insolvencia permanente: en caso de que no se alcance un convenio de acreedores el juez debe poder de imponer un plan de pagos, con quita de una parte de la deuda para el deudor de buena fe que lo cumpla11. Esta posibilidad es fundamental como incentivo para que los acreedores lleguen soluciones pactadas, antes incluso del inicio de este tipo de procedimientos.
La discusión parlamentaria sobre estas cuestiones revelará hasta qué punto cada grupo es capaz de resistir la tentación de la demagogia y las presiones de los poderosos, y de anteponer los intereses generales a los propios. Ya veremos.

La STJUE de 14/3/2013 y sus efectos sobre la ejecución hipotecaria
La discusión parlamentaria se animará sin duda con esta sentencia, aunque su contenido era esperado, pues sigue el informe ya conocido de la abogada general J. Kokott[1]. La sentencia concluye que nuestro sistema de ejecución hipotecaria no protege de manera efectiva al consumidor -como exige la Directiva 93/13/CEE- porque no permite formular en el procedimiento ejecutivo oposición basada en el carácter abusivo de una cláusula, ni tampoco que el juez que conozca de esa cuestión en un declarativo ordene medidas cautelares de suspensión o paralización de aquell. La sentencia tiene el efecto inmediato de permitir la solicitud y concesión de ese tipo de medidas en un declarativo, pues es interpretativa de la directiva - como ha declarado el presidente del CGPJ-. El otro efecto, que debería ser casi tan inmediato, es el cambio en nuestra legislación que ya ha anunciado el Ministro de Justicia. Entiendo que de la sentencia resulta que se podrá optar o bien por permitir al deudor oponerse en el procedimiento ejecutivo por el carácter abusivo de alguna cláusula, o por que se pueda ordenar la suspensión en el declarativo que entienda de esta cuestión (modificando el art 695 LEC al efecto en ambos casos). La primera opción permite una mayor economía procesal, ahorrando costes y tiempo al deudor, mientras que la segunda cumpliría con la sentencia sin apenas alterar nuestro sistema. Hay que destacar que el informe de la abogado general (nº 55) distingue este supuesto del de la STJUE  14/6/2012 relativa a un procedimiento monitorio[2], en el que se establece que el juez debe estimar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, incluso en un proceso ejecutivo; dicha distinción la justifica en la existencia de un titulo ejecutivo notarial y en el legítimo interés del acreedor a una ejecución rápida.
La sentencia, aunque no se refiere a él, afecta también al procedimiento extrajudicial, y es evidente que igualmente se podrá suspender por una medida cautelar. El notario debe advertir de ello al deudor, como establece la oportuna nota del CGN, aunque es mucho más discutible que como también dice el notario esté obligado a suspenderlo por el simple hecho de la interposición de la demanda o de la solicitud de las medidas cautelares, y no con la adopción de las mismas. En cualquier caso, se trata de una postura de prudencia o de compás de espera ante una legislación que debe ser reformada en breve. En relación con esta nueva normativa, hay que tener en cuenta que si se admite la oposición en el ejecutivo judicial, no cabe que en el extrajudicial se obligue a ir a un declarativo para suspenderlo, pues en ese caso la utilización de este procedimiento perjudicaría al deudor -convirtiendo en abusivo el propio pacto de sumisión-. Por tanto la simple oposición del deudor pondría fin al procedimiento -lo que conllevaría su desaparición práctica-.
La sentencia envía además otros mensajes al legislador en relación con el carácter abusivo de ciertas cláusulas. En cuanto a los intereses de demora dice que se debe tener en cuenta el interés legal y los que se hubieran pactado en el marco de una negociación individual: desde cualquiera de los dos puntos de vista parece excesivo el máximo propuesto de tres veces el interés legal del dinero. No parece plantear tanto problema la cláusula de vencimiento anticipado, que se admite en caso de un incumplimiento de una obligación esencial, y si existen medios eficaces para poner remedio al mismo, lo que parecen cumplir las previsiones del actual 693 LEC, aunque sería mejor aclarar que en el procedimiento ejecutivo solo la falta de pago puede ser causa de este vencimiento, y exigir como se ha propuesto, el impago de al menos tres cuotas.
Probablemente la forma de mejorar nuestro sistema hipotecario cumpliendo la sentencia sea seguir siendo estricto con las causas de oposición pero serlo mucho más con las condiciones de los préstamos. Si como tantos reclamamos desde hace tiempo se hubieran limitado legalmente los intereses de demora en los préstamos hipotecarios, no se hubiera dado lugar a esta sentencia.

[1] Gomá, F. Ver el excelente post en hayderecho.com de 14-3-2013
[2]
Goma, F.:  hayderecho.com 9-7-2012


1 No solo a los concedidos para la adquisición de la vivienda familiar como propone el PP. Hay propuestas diversas: máximo de puntos por encima del ordinario o múltiplos del interés legal de dinero. Quizás lo mejor sea seguir a la jurisprudencia y establecer 2,5* interés legal.
2 Para desactivar la interpretación contraria de la DGT, consulta de 10 de mayo de 2011)
3 Este y otros ejemplos puso J.M Juarez en su conferencia en el Colegio de Madrid (noviembre 2012)
4 Actualmente el art 8 del RD Ley 6/2012 establece la exención de las novaciones hechas al amparo del mismo, pero lo que hay que hacer es extenderla a todas las novaciones de préstamos de personas físicas, pues de lo que se trata en este caso es de favorece la reestructuración, al margen de la situación de vulnerabilidad.
5 Ver El artículo de Valerio Pérez de Madrid en el nº 23 de esta revista
6 Esto podría articularse a través de un acta notarial, en la que el notario también asesoraría al deudor para formular la propuesta que se adapte a sus posibilidades dentro de los límites legales.
7 Tampoco en el caso del CBP, art. 3.e, lo que en la práctica hace casi imposible su aplicación.
8 Es la propuesta socialista. El  PP solo propone reformar el 129, y además pone el límite en el 75% del valor de tasación de la LMH, sin que se alcance a ver porqué el banco puede beneficiarse de esa tasación para movilizar su crédito al amparo de esa Ley, pero no queda vinculado por la misma a la hora de ejecutar.
9 Y no en una absurda remisión al reglamento que aparece en la enmienda del PP, que modifica una redacción anterior de la misma mucho más acertada.
10 Eso sí, se considera que sí es materia de ley decir que la subasta "de carácter electrónico(¿?)..tendrá lugar en el portal de subastas que a tal efecto dispondrá la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado". ¿Cómo se celebran las subastas hasta que esté operativo el sistema? ¿Hay que modificar la ley si se cambia la dependencia del portal?
11 En este sentido van las propuestas de socialistas y UPyD, y al parecer también el proyecto del gobierno de apoyo al emprendedor.

Resumen

En la actualidad existen dos proyectos en nuestro parlamento sobre las ejecuciones hipotecarias sobre viviendas de particulares, pero los representantes de los interesados (banca y deudores) no están aportando verdaderas soluciones a un problema que es efectivamente muy grave. Las medidas tienen que ir encaminadas a terminar con abusos como los exorbitantes intereses de demora, pero sobre todo a establecer los incentivos adecuados para que los problemas para hacer frente a la deuda se resuelvan a través de la reestructuración de la misma y no de la ejecución hipotecaria. Se examinan las propuestas de los diversos grupos en ese sentido y se sugieren otras,  unas para esa finalidad y otras para que en el caso de que la negociación fracase, la ejecución sea eficiente y rápida, y no tenga como consecuencia la exclusión social del deudor. Una reciente sentencia del TJUE va a obligar también a establecer una nueva causa de oposición al procedimiento y está llamada a influir en las reformas.

Abstract

Two different propositions regarding the problem of foreclosures are to be discussed shortly in Parliament. But neither the banks nor the consumer organizations are giving the right answers to a very serious social and economic problem. Measures have to be taken to limit abusive default interest rates, and to promote the restructuring of family debts. There is a need for specific tax breaks and other measures to this effect, and the restructuring should be compulsory for banks under certain circumstances. The proceedings of foreclosures have to be modified to avoid unfair advantages of the banks and delays, and to achieve real market prices in foreclosure auctions, and a fresh start system for individuals should be established. A recent ruling by CJUE will also force a change in the foreclosure proceedings