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ENSXXI Nº 49
MAYO - JUNIO 2013

MANUEL ATIENZA
Catedrático de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alicante

La Transparencia, una asignatura pendiente en política

El presupuesto de la transparencia. ¿Es transparente la ley de transparencia
Cuando uno recibe el encargo de escribir sobre algún tema “desde el punto de vista de un filósofo (o de un filósofo del Derecho)”, lo que parece que se le está pidiendo es que se fije en las cuestiones más “básicas” en relación con ese tema, como quiera que haya que entender la última expresión puesta entre comillas. Pues bien, para mí, lo más básico en materia de transparencia (la condición de posibilidad de este concepto) es que aquello (aquella información) que se pretende hacer transparente sea comprensible: lo más comprensible posible. Leo por ello, desde esta perspectiva, el “proyecto de ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno” (publicado por el Congreso de los Diputados el 7 de septiembre de 2012) y, francamente, con lo que me encuentro es con un texto del que difícilmente podría decirse que está escrito en una prosa transparente. Más bien me parece (y no creo que se trate de una mera impresión subjetiva) un documento notablemente opaco en relación con muchas cuestiones que no son precisamente insignificantes. De manera que, si lo que se quiere es contribuir a la trasparencia, ¿no convendría empezar por redactar esa ley de manera que pueda resultar comprensible (fácilmente comprensible) para una persona, digamos, de cultura media e interesada en contribuir al propósito que la ley dice perseguir: la transparencia? La “modesta proposición” a que alude el título de este artículo no tiene un sentido satírico (a diferencia de la famosa “modesta proposición” de Jonathan Swift1); simplemente, pretende recordar a los legisladores (lo que, en nuestro sistema político, quiere decir, fundamentalmente, al Gobierno) la necesidad de tomarse la técnica legislativa en serio. Veamos

"Al autor el texto le parece un documento notablemente opaco en relación con muchas cuestiones que no son precisamente insignificantes"

Los límites al derecho de acceso a la información
Supongo que todos podemos estar de acuerdo con la observación hecha por uno de los comentaristas del anteproyecto de ley2, en el sentido de que la efectividad de la transparencia descansa en estas tres bases: el ámbito subjetivo de la obligación (quién está obligado a proporcionar la información); el ámbito objetivo del derecho (quién tiene derecho a acceder a la información y sobre qué –sobre qué información- se tiene ese derecho); y el aseguramiento del cumplimiento de la ley (qué medidas pueden resultar eficaces para lograrlo). No me cabe ninguna duda, por lo demás, que elaborar una ley (o un proyecto de ley) que consiga dar una respuesta satisfactoria a esas demandas es una tarea sumamente compleja; mucho más de lo que cualquiera que no se haya visto nunca ante esa tesitura pudiera imaginar. En realidad, como el lector con formación jurídica ya se estará temiendo, la “modesta” proposición podría acabar por convertirse más bien en una desmesuradamente ambiciosa exigencia si no se le ponen límites severos. Me ocuparé por ello aquí, exclusivamente, de uno de los aspectos de la futura ley (importante, pero que apenas supone una décima parte de su extensión total): el de los límites al derecho de acceso a la información.

"La efectividad de la transparencia descansa en el ámbito subjetivo de la obligación (quién está obligado a proporcionar la información); en el ámbito objetivo del derecho (quién tiene derecho a acceder a la información y sobre qué –sobre qué información- se tiene ese derecho); y en el aseguramiento del cumplimiento de la ley"

Tanto en el comentario al que me acabo de referir como en otro elaborado por la OSCE (la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa3) pueden encontrarse una serie de críticas básicamente coincidentes y que, aunque referidas al anteproyecto, siguen siendo de aplicación en relación con el texto del proyecto de ley. Vienen a ser las siguientes: es difícil conocer con exactitud cuáles son los límites al derecho de acceso a la información, pues aparecen en diversos artículos de la ley (con denominaciones distintas –“límites”, “excepciones”, “inadmisiones” - y tratamientos también distintos) y ni siquiera queda claro si esas son las únicas limitaciones o cabrían otras establecidas en otras leyes (por efecto de la disposición adicional primera, apartados 2 y 3); algunas de esas limitaciones podrían no estar justificadas y no debería aceptarse la existencia de cualquier limitación que impida conocer la existencia de atentados (al menos, de atentados graves) a los derechos humanos (genocidios, crímenes contra la humanidad, etc.); los límites deberían establecerse con mucha mayor precisión de como se hace en el texto; debería especificarse el mecanismo de ponderación previsto y extenderlo a todos los supuestos que, de hecho, suponen una limitación al derecho; debería establecerse con claridad el criterio de que, en caso de duda razonable, prevalece el derecho a la información; sólo son justificables los límites que resulten estrictamente necesarios; los límites deberían interpretarse de manera restrictiva para que pueda prevalecer el principio de máxima publicidad. Y por mi parte añado que la lectura de esos artículos me ha producido una cierta impresión de desorden y de oscuridad desde el punto de vista de su redacción. En definitiva, el temor de los comentaristas (yo diría, el de cualquier lector del texto con algún sentido crítico) es que ese principio de la transparencia tan enfáticamente proclamado en la exposición de motivos de la ley se desvanezca en la práctica por efecto de los límites establecidos al derecho; un buen ejemplo, en definitiva, de hasta qué punto las funciones manifiestas (declaradas) de las leyes pueden divergir de sus funciones latentes (de los efectos que, de hecho, producen, sean o no éstos queridos por el legislador).

Una propuesta de redacción
Sugeriré entonces ahora (así es como concreto mi “modesta proposición”) cómo podrían quedar redactados los artículos de la ley concernientes a los límites al derecho de acceso a la información, tratando de dar cabida a las observaciones anteriores, pero sólo en la medida en que las mismas me parecen compatibles con el “espíritu” de la ley. O sea, dejo de lado las cuestiones –o las discrepancias- que podrían considerarse “de fondo” y planteo mi ejercicio como uno de tipo más bien técnico, en el que trataré de aunar estos dos elementos: un modelo de redacción “normalizada” de las leyes propuesto hace tiempo por Layman E. Allen4  y basado en algunas nociones absolutamente elementales de lógica; y el esquema de la ponderación expuesto por Robert Alexy en varios trabajos de las últimas décadas. De ambos haré un uso libre. Así, en relación con la propuesta de Allen, no tomaré en consideración todos sus detalles, sino que me limitaré a resaltar la estructura condicional de las normas jurídicas y la existencia de nexos lógicos (conjunciones y disyunciones) que enlazan las propiedades que configuran el caso regulado (el supuesto de hecho de la norma) con la solución (la consecuencia jurídica)5. Y por lo que hace a la teoría de la ponderación de Alexy, tomaré únicamente en cuenta los elementos –las premisas- que este autor considera deberían explicitarse en un argumento dirigido a justificar la limitación a un derecho (en nuestro caso, al derecho a acceder a la información pública). En lo esencial, consiste en mostrar que el límite resulta idóneo, necesario y proporcional en sentido estricto (las razones a favor de la limitación, dadas las condiciones del caso, pesan más que las razones en contra)6. Los artículos 11, 12, 13 y 15 del proyecto de ley deberían quedar redactados, en definitiva, de la siguiente manera:

Redacción actual del Proyecto

Artículo 11. Límites al derecho de acceso.
1. El derecho de acceso podrá ser restringido cuando acceder a la información suponga un perjuicio para:
a) La seguridad nacional.
b) La defensa.
c) Las relaciones exteriores.
d) La seguridad pública.
e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.
f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.
g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control.
h) Los intereses económicos y comerciales.
i) La política económica y monetaria.
j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial.
k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.
l) La protección del medio ambiente.
2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso

Artículo 12. Protección de datos personales.
1. Cuando la solicitud de acceso se refiera a información pública que contenga datos de carácter personal se aplicarán las disposiciones previstas en esta Ley. No obstante, se aplicará la normativa de protección de datos personales cuando los que contenga la información se refieran únicamente al solicitante, sin perjuicio de que, en este caso, el otorgamiento del acceso permita el conocimiento por el solicitante no sólo de los datos que contenga la información de los que sea titular, sino de ésta en su totalidad.
2. Si la información solicitada contuviera datos especialmente protegidos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, el acceso únicamente se podrá autorizar en caso de que se contase con el consentimiento expreso y por escrito del afectado, a menos que dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se solicitase el acceso.
Si la información incluyese datos especialmente protegidos a los que se refiere el apartado 3 del artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, o datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso sólo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquél estuviera amparado por una norma con rango de Ley. 3. Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano.
4. Cuando la información solicitada no contuviera datos especialmente protegidos, el órgano al que se dirija la solicitud concederá el acceso previa ponderación suficientemente razonada del interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.
Para la realización de la citada ponderación, el órgano tomará particularmente en consideración los siguientes criterios:
a) El menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.
b) La justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos.
c) El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquéllos.
d) La mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad.
5. No será aplicable lo establecido en los apartados anteriores si el acceso se efectúa previa disociación de los datos de carácter personal de modo que se impida la identificación de las personas afectadas.
6. La normativa de protección de datos personales será de aplicación al tratamiento posterior de los obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso.

Artículo 13. Acceso parcial.
En los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 11 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido.  …

Articulo 15. Causas de inadmisión.
1. Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes:
a) Que se refieran a información que esté en curso de elaboración o de publicación general.
b) Referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas.
c) Relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración.
d) Dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información cuando se desconozca el competente.
e) Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta Ley.
f) Que afecten a una pluralidad de personas cuyos datos personales pudieran revelarse con el acceso a la petición, en número tal que no sea posible darles traslado de la solicitud en el tiempo establecido para su resolución.
2. En el caso en que se inadmita la solicitud por concurrir la causa prevista en la letra d) del apartado anterior, el órgano que acuerde la inadmisión deberá indicar en la resolución el órgano que, a su juicio, es competente para conocer de la solicitud.

Redacción propuesta

1. SÓLO se podrá limitar el acceso a la información SI
1.1. La información supone un perjuicio para:
a) La seguridad nacional.
b) La defensa.
c) Las relaciones exteriores.
d) La seguridad pública.
e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.
f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales.
g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control.
h) Los intereses económicos y comerciales.
i) La política económica y monetaria.
j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial.
k) La garantía de confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.
l) La protección del medio ambiente

O BIEN
1.2. La información contiene datos personales y no puede proporcionarse de manera que no se identifique a las personas afectadas, Y
1.2.1. Se trata de datos especialmente protegidos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999 y no hay consentimiento expreso y por escrito del afectado, ni el afectado ha hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a la solicitud del acceso, O BIEN
1.2.2.Se trata de datos especialmente protegidos por el apartado 3 del artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999 o bien de datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevan la amonestación pública al infractor, y no existe consentimiento expreso del afectado y el acceso no está amparado por una norma con rango de ley, O BIEN
1.2.3.No se trata de datos especialmente protegidos, pero el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal prevalece en ese caso sobre el interés público a la información, de acuerdo con un juicio ponderativo que cumpla con los requisitos señalados en 1.4.

O BIEN
1.3. Lo que se solicita son informaciones:
a) Que están en curso de elaboración o de publicación general.
b) Que tienen carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas.
c) Para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración.
d) Dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información. En ese caso, el órgano al que se solicita la información deberá indicar en su resolución qué órgano es a su juicio competente para conocer de la solicitud.
e) Que sean manifiestamente repetitivas o tengan un carácter abusivo no justificado con la finalidad de transparencia de esta Ley.
f) Que afecten a una pluralidad de personas cuyos datos personales pudieran revelarse con el acceso a la petición en número tal que no sea posible darles traslado de la solicitud en el tiempo establecido para su resolución

Y
1.4. El órgano al que se solicita la información motiva adecuadamente su resolución denegatoria. En los supuestos señalados en 1.1. y 1.2., esa motivación debe contener un juicio ponderativo con expresión de:
1.4.1. El bien o los bienes cuya protección justifica el no acceso a la información, Y
1.4.2. Las razones por las cuales la medida limitadora resulta idónea para proteger esos bienes, Y
1.4.3. Las razones por las cuales la medida resulta necesaria: no se podría obtener esa finalidad sin sacrificar el (o con un menor sacrificio del) derecho al acceso a la información, Y
1.4.4. Las razones por las cuales, dadas las circunstancias del caso, los bienes que se tratan de proteger tienen un mayor peso que el derecho de acceso a la información, Y
1.4.4.1. SI se trata del supuesto al que se hace referencia en 2.1.3.,ENTONCES el órgano debe tomar especialmente en cuenta:
a) El menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos establecidos en el art. 57 de la ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.
b) La justificación de los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos.
c) El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquellos. d
) La mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, Y 1.4.4.2, SI las razones a favor y en contra del acceso están equilibradas, ENTONCES debe prevalecer el derecho a la información, en virtud del principio de máxima publicidad.

2. Aun en el caso de que se hayan satisfecho las condiciones indicadas en 1, la persona que solicita la información tiene derecho a recibir la parte de la misma no afectada por las anteriores limitaciones, salvo que de ello resulte una información distorsionada o carente de sentido.

"El temor de los comentaristas es que el principio de la transparencia tan enfáticamente proclamado en la exposición de motivos de la ley se desvanezca en la práctica por efecto de los límites establecidos al derecho"

Y una conclusión
Quizás más de un lector piense que lo anterior no hace justicia a lo que los redactores del proyecto de ley quisieron establecer a propósito de los límites al derecho de acceso a la información pública. Y es posible que tengan razón, esto es, que yo me haya equivocado a la hora de interpretar cuáles eran sus propósitos. Lo que sí espero es que, allí donde me haya equivocado, lo haya hecho con claridad. Pues si fuera así, esta modesta proposición a favor de la transparencia seguiría teniendo sentido. Podría servir como una base adecuada para poder discutir en condiciones sobre las cuestiones de fondo.

1 Como el lector recordará, lo que proponía el gran escritor irlandés, a comienzos del XVIII, era seleccionar cada año a unos 100.000 niños de un año de edad y utilizarlos en la alimentación de los ricos y los terratenientes de Irlanda, para que aquellos dejaran así de constituir una carga para sus padres y para el país. ¿No vuelve, por cierto, a cobrar sentido la sátira de Swift en estos tiempos de neoliberalismo desenfrenado?
2 José Aurelio García Martín, “Ponencia relativa a la Ley de Transparencia , acceso a la información pública y al buen gobierno”:http://www.cepc.gob.es/docs/ley-de-transparencia/ponencia-j-aurelio-garcia.pdf?sfvrsn=0
3 En realidad, el autor del informe (efectuado por encargo de la OSCE) es Eduardo Bertoni, director del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, Argentina.http://www.osce.org/es/fom/90791
4 Vid. Layman E. Allen, Language,, Law and Logic, Cambridge University Press, 1980.
5 Si la escritura con mayúsculas de los conectores lógicos, así como otras cuestiones estilísticas, se considerasen “poco elegantes”, no habría, naturalmente, ningún problema en dejar esos aspectos de lado.
6 Con su teoría, Alexy trata de diseñar un procedimiento argumentativo para resolver conflictos entre derechos o entre principios (para Alexy sería lo mismo). La idea es que un límite a un derecho (por ejemplo, el de acceso a la información) sólo está justificado si se respeta el principio de proporcionalidad en sentido amplio. Ahora bien, ese principio consta a su vez de tres subprincipios: el de idoneidad (la medida limitadora debe ser adecuada para lograr ciertos fines y valores (la defensa nacional, la protección de la intimidad…); el de necesidad (no debe ser posible obtener la misma finalidad con un menor coste);y el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. La estructura de la ponderación consta a su vez de tres elementos: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de la ponderación. La ley de la ponderación viene a decir que cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro y se concreta a través de tres variables que para Alexy configuran lo que llama “la fórmula del peso”. Las tres variables son: 1) el grado de afectación de los principios en el caso concreto; 2) el peso en abstracto (sin considerar las circunstancias del caso) de los principios relevantes ; y 3) la seguridad que se pueda tener en las apreciaciones empíricas. Alexy atribuye un determinado valor numérico a esas variables (por eso habla de “fórmula del peso”), pero de eso podemos prescindir aquí sin más. Y finalmente, si el peso atribuido a cada uno de los principios según lo anterior fuera el mismo –existiera un empate- entrarían en juego reglas sobre la carga de la argumentación (por ejemplo, establecer una prioridad a favor de la libertad –en este caso, de la libertad de información). Vid. Robert Alexy, “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 66, septiembre-diciembre 2002; y (para una discusión de esa teoría), Manuel Atienza, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, pp. 249 y ss.

Resumen

La "modesta proposición" a la que se alude en el título es un intento por redactar de la manera más clara posible los artículos del proyecto de ley de transparencia referidos a los límites al derecho de acceso a la información pública. Para ello, se combina el modelo de "redacción normalizada" de las leyes de Layman Allen con la teoría de la ponderación de Robert Alexy.

Abstract

The “modest proposal” alluded to in the title refers to the need of drawing up as clearly as possible those sections of the Transparency Bill related to restrictions of the right to access public information. To that end, a combination of the Normalized Legal Drafting Model of Layman Allen and the Ponderation Theory of Robert Alexy is suggested