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ENSXXI Nº 49
MAYO - JUNIO 2013

JOSÉ RAMÓN COUSO PASCUAL
Abogado

El constante agobio de los desahucios

Antecedentes y situación previa a la reforma
Acostumbrados como estamos a la vía del Real Decreto Ley, en estos tiempos de crisis que corren, no deja de sorprender que nuestras Cortes Generales aprueben su primera Ley de 2013, stricto sensu, mediado el mes de mayo. La materia regulada, no obstante y como es bien conocido, no ha sido ajena a recientes modificaciones efectuadas, precisamente mediante sendos Reales Decretos Leyes, en concreto el 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y el 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.
Las situaciones sociales que originan las ejecuciones hipotecarias y las consiguientes adjudicaciones de viviendas y las dramáticas consecuencias derivadas de los procesos de lanzamiento judicial se han amplificado con la irrupción de colectivos ciudadanos que han enarbolado la bandera de la lucha contra la figura de la hipoteca, epítome, para algunos grupos radicalizados, de todos los excesos del sistema bancario y de la irregularidad del procedimiento de ejecución de este derecho real de garantía.
La desinformación sobre la magnitud del problema de los denominados ‘desahucios’ en ejecuciones hipotecarias ha dado lugar a que se barajen cifras dispares, unas excesivas, algunas desenfocadas en cuanto a la dimensión de los casos reales de lanzamientos de familias de deudores de sus domicilios, otras inexactas por asimilar cualquier reclamación judicial al lanzamiento o por equiparar un impago hipotecario a cualquier situación judicial relacionada con una vivienda que constituya el domicilio familiar.

"Las situaciones sociales que originan las ejecuciones hipotecarias y las consiguientes adjudicaciones de viviendas y las dramáticas consecuencias derivadas de los procesos de lanzamiento judicial se han amplificado con la irrupción de colectivos ciudadanos"

Esta falta de rigor en los datos que se manejan ha afectado al ámbito técnico-jurídico y a la tramitación de la Iniciativa Legislativa Popular, al sostener varios grupos parlamentarios la necesidad de modificar nuestro derecho material (entiéndase Código Civil) para consagrar la figura de la dación en pago en caso de que el resultado de la reclamación judicial hipotecaria conlleve la adjudicación de una vivienda habitual y ello por una pretendida equiparación del ordenamiento español a la legislación de nuestro entorno.
Un último elemento, en este caso jurisprudencial, se ha venido a sumar al debate mediático y político originado por la irrupción del Tribunal de Justicia de Luxemburgo como consecuencia de la conocida Sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11 o Sentencia del Caso Aziz, lo que ha derivado en un cuestionamiento público y con connotaciones populistas acerca de la regulación de la ejecución hipotecaria. Respecto de esta Sentencia se han vertido ríos de tinta y han proliferado ponencias y declaraciones de magistrados, políticos, letrados y tertulianos, unas más centradas y ajustadas que otras, todo sea dicho.

"Esta Ley 1/2013 evidencia, cuando menos la insuficiencia de la regulación introducida en 2012 por los Reales Decretos Leyes"

Pasados unos meses desde este pronunciamiento judicial y habiendo acogido el Legislador la necesidad de adecuación legislativa a que dicha Sentencia obligaba, es oportuno que recordemos que el Tribunal Europeo no ha consagrado, en modo alguno, la dación en pago del bien hipotecado como en algunos foros se vino a proclamar, ni ha declarado la improcedencia de una demanda judicial en caso de impago de un préstamo hipotecario como se ha escrito, sino, que manifiesta, en esencia, que nuestro sistema de ejecución hipotecaria debía incluir la posibilidad de que se ventilara en el propio proceso la posible abusividad o no de alguna de sus cláusulas en el marco de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 “sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores”.
Con los anteriores elementos y con gran resonancia mediática se ha gestado la tramitación parlamentaria de la Ley 1/2013, teniendo en cuenta que la Iniciativa Legislativa Popular que inicialmente se admitió ha quedado diluida por su paso por las Cámaras.
Esta Ley 1/2013, de 14 de mayo, se denomina “de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social”, lo que evidencia, cuando menos, dos circunstancias: la insuficiencia de la regulación introducida en 2012 por los Reales Decretos Leyes citados más arriba y la falta de originalidad a la hora de denominar la nueva disposición legal. Algunos añadirán que, aunque nuestro Parlamento tramita pocos Proyectos de Ley, los que vienen a aprobar cuentan con nombres en exceso complejos y de casi imposible memorización.

Algunas novedades destacadas en la ejecución hipotecaria
Por la extensión de las modificaciones contenidas la Ley 1/2013, es obligado que nuestra reflexión se limite a sólo algunos aspectos de la misma porque son muchas los preceptos modificados tanto de orden sustantivo como adjetivo, por lo que me he permitido orientar este artículo a reflexionar sobre alguna de las consecuencias más llamativas que, para el proceso de ejecución de la hipoteca, tiene la nueva Ley y con un único propósito, quizá demasiado optimista, como es arrojar algo de luz sobre la adjudicación de la vivienda, la paralización de los lanzamientos y la valoración de las cláusulas abusivas en el proceso de ejecución, y ello ante la mencionada falta de rigor en el debate previo y por la evidente actualidad de la materia.

"Parece que el Legislador ha valorado las lesivas consecuencias que habría tenido para nuestro sistema jurídico y financiero la generalización de la dación en pago hipotecaria"

En los cuatro Capítulos en que se divide la nueva Ley se contienen disposiciones que afectan a la ejecución hipotecaria, así, por citar algunos de estos aspectos derivados de la ejecución, en su Capítulo I se regula la suspensión del lanzamiento de la vivienda hipotecada y adjudicada, en el Capítulo II se contiene, entre otras cuestiones, la nueva regulación de la venta extrajudicial notarial, en el Capítulo III se modifican numerosos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por último, el Capítulo IV se viene a reescribir, casi en su totalidad, el RDL 6/2012, de 9 de marzo, y extiende sus efectos a los avalistas hipotecarios respecto de su vivienda habitual en igual modo y con las mismas condiciones que para el caso del deudor hipotecario.
Nuestra opinión, limitada en cualquier caso, atiende como primera cuestión a la más llamativa de las materias que fueron y continúan siendo polémicas: la consabida pretensión de la dación en pago como corolario obligado de la adjudicación del bien hipotecado al acreedor.

La polémica dación en pago del inmueble hipotecado
Hay que recordar que la dación en pago no es una figura innominada en esta materia porque fue precisamente recogida por el RDL 6/2012, de 9 de marzo, el cual, por cierto, ahora viene a reescribirse casi en su totalidad por la Ley 1/2013; no obstante la dación en pago de este RDL 6/2012, como es conocido, ha tenido poca efectividad, puede pensarse que por su limitado alcance, y, sin embargo son numerosas las que las Entidades Financieras han venido en pactar con sus deudores al margen de la previsión de este RDL.

"La Ley 1/2013 permite hacer partícipe al deudor ejecutado del 50% de la plusvalía obtenida por el ejecutante en la enajenación de la vivienda dentro del plazo de 10 años en caso de que siga teniendo deuda no satisfecha con el acreedor"

El RDL 6/2012 contempla, en efecto, que puedan beneficiarse de la dación en pago aquellos deudores que acrediten su inclusión en un colectivo merecedor de protección - cuyos requisitos no vamos aquí a repetir - y siempre que el acreedor sea una de las Entidades Acreedoras adheridas al Código de Buenas Prácticas que incluye el RDL - en realidad, se adhirieron una amplísima mayoría de Entidades Financieras al Código, aunque, con las modificaciones operadas en el Código por la Ley 1/2013, parece necesario que se reproduzcan nuevas adhesiones -; adicionalmente para que opere la dación en pago, debe haberse justificado, sucesivamente, la imposibilidad de una refinanciación de la deuda con ciertas limitaciones legales y de igual modo que no se ha convenido en efectuar una quita al deudor.
Es destacable, por tanto, que la Ley 1/2013 no haya cedido a las presiones que exigían el ‘sí se puede’ de la dación en pago y que deseche la consagración de la dación en pago universal de la vivienda habitual para el deudor hipotecario y que no contemple la dación en pago respecto de cualquier otro tipo de inmueble gravado objeto de ejecución, al menos, por el momento (y a la espera de nuevas iniciativas o actuaciones, más que probables, populares o políticas en esa dirección).
Parece que el Legislador ha valorado y medido las lesivas consecuencias que habría tenido para nuestro sistema jurídico y financiero la generalización de la dación en pago hipotecaria, pero sí ha recogido, indirectamente, la restricción a la continuación de la ejecución judicial para el caso de que no se haya alcanzado, en el proceso de ejecución, subasta y adjudicación, la entera satisfacción del importe del crédito.
Si bien no se introduce expresamente por la Ley 1/2013 modificación alguna al principio de responsabilidad patrimonial universal, sí que se establece una novedosa limitación en cuanto a la parte no cubierta del crédito tras la ejecución hipotecaria de una vivienda habitual (nótese que el nuevo art. 579.2 de la L.E.C. no habla de que la vivienda sea titularidad del deudor, por lo que debe entenderse aplicable también para hipotecantes no deudores). En efecto, el acreedor podrá continuar reclamando y no se suspenderá la ejecución tras la adjudicación de la finca que constituya vivienda habitual, pero, como destacable novedad, se dispone que el ejecutado quedará liberado de la deuda si en el plazo de 5 años su responsabilidad queda cubierta en el 65% del remanente adeudado tras la ejecución hipotecaria o si, no se hubiera cubierto ese 65% en 5 años, si satisficiera el 80% en 10 años.

"La Ley 1/2013 no viene sino a reproducir la protección a determinados ejecutados hipotecarios en especial situación de riesgo de exclusión social para lo cual no procederá el lanzamiento en cualquier ejecución hipotecaria judicial o notarial, siempre que la vivienda habitual hipotecada haya sido adjudicada al acreedor o 'a la persona que actúe por su cuenta'"

La norma prevé que este resultado liberatorio para el ejecutado pueda producirse bien de forma voluntaria bien como consecuencia de una ejecución dineraria, y, en éste último supuesto, el remanente de esa ulterior ejecución dineraria quedará a disposición del ejecutado. Por lo anterior, la adjudicación del bien hipotecado unida al cobro de los referidos porcentajes en los plazos indicados supondrá la efectiva carta de pago al deudor.
Con esta consecuencia liberatoria introducida por la Ley 1/2013, no se potencia ni premia, en mi opinión, el pago voluntario y en el corto plazo por parte del deudor, frente al cobro proveniente de una ejecución obligada: el resultado liberatorio es idéntico en ambos casos. Es indiferente que el cobro del porcentaje de remanente que corresponde al acreedor se efectúe gracias al pago del deudor o que se produzca como resultado de una ejecución judicial continuación de la ejecución hipotecaria.
Esta regla especial de limitación en la cuantía adeudada para el caso de que nos encontremos con una ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual tiene un nuevo efecto introducido por la Ley 1/2013 que permite hacer partícipe al deudor ejecutado del 50% de la plusvalía obtenida por el ejecutante en la enajenación de la vivienda dentro del plazo de 10 años desde la adjudicación o remate. Sin embrago, este resultado favorable para el deudor sólo se materializa en caso de que siga teniendo deuda no satisfecha con el acreedor, esto es la deuda remanente que corresponda al ejecutado al tiempo de la enajenación de la vivienda se verá reducida en un 50% de la plusvalía obtenida, una vez deducidos todos los costes acreditados por el ejecutante.
Esta regla solo opera para el caso de que se trate de una venta efectuada por el ejecutante o por “aquél a quien le hubiera cedido su derecho o cualquier sociedad de su grupo”; de la literalidad del art. 579.2.b. se podría entender que la rebaja de la deuda remanente opera igualmente para el cesionario del remate, aunque sea un tercero con quien no guarda relación empresarial o con quien no forma grupo, interpretación, en mi opinión, alejada de la ratio legis del precepto.

La suspensión del lanzamiento de la vivienda tras la adjudicación
La polémica sobre las situaciones sociales derivadas de los denominados desahucios ha tenido su reflejo en la nueva Ley, de un modo esencialmente idéntico al introducido por el RDL 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. En efecto, la Ley 1/2013 no viene sino a reproducir la protección a determinados ejecutados hipotecarios en especial situación de riesgo de exclusión social para lo cual no procederá el lanzamiento en cualquier ejecución hipotecaria judicial o notarial, siempre que la vivienda habitual hipotecada haya sido adjudicada al acreedor o “a la persona que actúe por su cuenta”.
Esta limitación temporal a los desahucios de familias (sic. en el Preámbulo de la Ley) no aplicará a ejecuciones hipotecarias con resultado de adjudicación a un tercero, esto es, si el adjudicatario no es el acreedor hipotecario ni la persona que actúa por cuenta del acreedor ni, en mi opinión, quien pueda formar grupo societario con el ejecutante. Tampoco podrá ordenarse la suspensión del lanzamiento si nos encontramos ante otro tipo de ejecución dineraria con resultado de adjudicación de una vivienda habitual, bien por el acreedor bien por un tercero, siempre que no sea una ejecución hipotecaria. De igual modo, esta suspensión no tendrá lugar para el caso de los juicios de desahucio, en sentido estricto, por falta de pago de las rentas en un contrato de arrendamiento.
Estas exclusiones o, mejor dicho, la no extensión de la suspensión de la paralización de los lanzamientos a supuestos distintos de la ejecución hipotecaria, nos lleva a la conclusión de que se ha querido mantener en la Ley 1/2013 la sanción o la consecuencia de indisponibilidad para el acreedor hipotecario ejecutante de la vivienda adjudicada, pero que, aunque exista el riesgo de exclusión social en los supuestos excluidos, el Legislador considera que no está justificado la suspensión del lanzamiento, por ejemplo, en caso de ejecuciones de índole administrativo.

"La no extensión de la suspensión de la paralización de los lanzamientos a supuestos distintos de la ejecución hipotecaria, nos lleva a la conclusión de que se ha querido mantener o la consecuencia de indisponibilidad para el acreedor hipotecario ejecutante de la vivienda adjudicada, pero que, aunque exista el riesgo de exclusión social el Legislador considera que no está justificado la suspensión del lanzamiento, en caso de ejecuciones de índole administrativo"

El acreedor hipotecario que resulte adjudicatario de la vivienda en estos supuestos merecedores de protección según el artículo 1 de la Ley 1/2013, tendrá que soportar, como propietario durante esos 2 años todas las cargas y costes de su condición aunque no tenga la posesión de la finca, sin percibir renta y sin poder, en la práctica, enajenar el inmueble adjudicado por no haberse efectuado el lanzamiento.

Las cláusulas abusivas en los contratos con garantía hipotecaria
Como ya se ha dicho la Ley 1/2013 acoge un mecanismo procesal para la determinación de la categoría de abusiva o no de alguna de las cláusulas del contrato financiero garantizado con la hipoteca, como consecuencia de la Sentencia del TJUE citada, al incluir una nueva causa de oposición en la ejecución hipotecaria en el artículo 695.1 L.E.C., al incorporar al numerus clausus de causas legales del precepto “el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible”. Si se estima esta causa, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución y, en otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva; este mismo efecto se contempla en la ejecución ordinaria en el art 561.1.3º.
Esta decisión judicial sobre la procedencia o no de la causa de oposición no admite recurso alguno, aunque su efectividad se limita al propio procedimiento de ejecución hipotecaria. Sin entrar en el nuevo procedimiento establecido en la redacción que ha dado la Ley 1/2013 al art. 129 de la Ley Hipotecaria en cuanto a la venta extrajudicial, hay que hacer notar que esta previsión en cuanto a la valoración en el procedimiento de ejecución de la posible “abusividad” de alguna cláusula se incorpora también al caso de la ejecución notarial, según la letra f del nuevo art 129.2º.
Esta posibilidad de paralización por el Juez de Primera Instancia de cualquier ejecución hipotecaria por la eventual condición de abusiva de una cláusula del contrato, sin que quepa recurso y sin que se fije por la Ley en qué parámetros o con qué límites opera para alcanzar esta consecuencia tan lesiva para el acreedor, hace que sea la libre apreciación judicial la que determine, caso a caso, la continuación o no de la ejecución y que dé lugar a una más que probable divergencia de criterios judiciales sobre la condición de ‘abusiva’ de las cláusulas.
La Sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona de 2 de mayo de 2013, 13/2011D2, consecuencia de la cuestión prejudicial planteada por dicho Juzgado ante el Tribunal de Luxemburgo, viene a analizar y fallar sobre tres cláusulas del contrato de préstamo hipotecario: la de intereses moratorios, la de vencimiento anticipado y la denominada cláusula de liquidez, y estimando la demanda del Sr. Aziz declara nulas las tres cláusulas por ser abusivas, lo que lleva como consecuencia que la cantidad reclamada en el procedimiento de ejecución no fuera líquida en los términos y cantidades exigidas en la ejecución hipotecaria.
Esta Sentencia no posibilita ni se pronuncia sobre la continuación o no de la ejecución hipotecaria, que ya concluyó, y ello porque no se dicta por el órgano judicial que se encargó de la misma, y porque, evidentemente, no se dictó durante la vigencia de la Ley 1/2013 que permite ventilar las cuestiones citadas, como hemos visto, mediante el nuevo 695 L.E.C., ni limita ni puede limitar la continuación de la ejecución para que no actúen las cláusulas abusivas. Lo que sí viene a declarar en el fallo es que se considera abusiva la cláusula de vencimiento anticipado por el hecho de que se haya dejado de pagar un único vencimiento o ante un único incumplimiento, lo que debe entenderse sólo para obligaciones sucesivas y periódicas de pago o amortización. Además, sobre los intereses moratorios, declara que son abusivos por excesivos y por estar mal calculados al incluir en su cómputo los intereses remuneratorios y no los modera ni rebaja a la cuantía que pudiera considerarse como no abusiva, aplicando el criterio del propio Tribunal Europeo en la conocida Sentencia de 14 de junio de 2012 C-618/10.
Acogiendo estas apreciaciones, la Ley 1/2013 viene a limitar los intereses de demora hasta 3 veces el tipo del interés legal del dinero en las hipotecas sobre vivienda y prohíbe su capitalización; de igual modo, exige, para iniciar una ejecución hipotecaria en reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital e intereses que se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, 3 plazos mensuales sin pagar o un número de cuotas equivalente, debiendo constar en la escritura tal pacto, según el nuevo nº 2 del art. 693.
No hay espacio material para comentar otras muchas novedades operadas por la Ley 1/2013, como la regulación de las subastas, la venta extrajudicial, los plazos máximos de amortización, la determinación en la escritura de la condición de vivienda habitual y la presunción sobre ello, la reducción de la deuda si hay colaboración por el deudor antes de la subasta, la limitación de las costas judiciales, etc.

Resumen

La Ley 1/2013 no contempla la dación en pago ‘automática’ en favor del deudor en caso de adjudicación de su vivienda, pero limita la responsabilidad posterior por el remanente y mantiene la protección al deudor en situación de especial vulnerabilidad al suspender durante dos años los lanzamientos en ejecuciones hipotecarias aunque sólo si el adjudicatario es el acreedor, no en caso de otro tipo de ejecuciones, como las administrativas o en los juicios de desahucio, ni si el rematante es un tercero no relacionado con el deudor. De igual modo, ajusta la regulación de las ejecuciones hipotecarias a la exigencia de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de permitir que se valore la “abusividad” de alguna de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario en el propio proceso de ejecución.

Abstract

Act 1/2013 does not include “automatic” transfer of property to the creditor in lieu of payment in the debtor’s benefit in the event of adjudication of his/her home. However, this Act limits ulterior responsibility for the outstanding debts and maintains the protection of debtors in risk of social exclusion by suspending for two years evictions deriving from a foreclosure, although just in case of adjudication of the property to the creditor. This does not apply in other kinds of enforcement proceedings, such as administrative enforcement, eviction court-trials or when the seller is a third party not related to the debtor. Likewise, Act 1/2013 adapts foreclosure regulation the requirements of the judgement of the European Court of Justice that allows the assessment of “abusive” clauses of the mortgage loan during the enforcement proceedings.