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ENSXXI Nº 49
MAYO - JUNIO 2013

FRANCISCO JAVIER TRILLO GARRIGUES
Notario de Leganés (Madrid)

No se alarmen con el título de éste artículo: de momento –que yo sepa- no se ha considerado oportuno incluir a los notarios entre los activos tóxicos que hayan de ser transferidos a la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la reestructuración bancaria (SAREB). Pero quién sabe si, de seguir así las cosas, no habría que plantearlo. Me refiero, como ya habrán adivinado los lectores más informados, a la presencia de un humilde servidor en el Consejo de Administración del conocido popularmente como Banco Malo, único motivo –que no mérito- por el que me ha sido solicitada por los responsables de la revista ésta modesta colaboración, en la que trataré –a buen seguro, de manera infructuosa- de responder mínimamente a las expectativas que el acreditado prestigio de ésta publicación siempre conlleva.

"No pienso perder el tiempo intentando justificar la bondad o conveniencia de la SAREB, al haber sido concebida como un instrumento necesario para el saneamiento del sector bancario español, a raíz de la solicitud por el gobierno de España, el 25 de junio de 2012, de la asistencia financiera externa acordada por el Eurogrupo y recogida en el Memorando de Entendimiento (el “otro” célebre MoU) suscrito entre las autoridades españolas y europeas, con la participación del Fondo Monetario Internacional"

Cuando me lo propusieron, una vez recuperado de la impresión y tras los agradecimientos de rigor, pensé que, más allá de la amistad y el reconocimiento hacia mi persona, tal ofrecimiento no podía obedecer sino a la más estricta coherencia de los promotores en la búsqueda de alguien “tan malo” como el propio Banco; sin embargo – y bromas aparte, que esto es muy serio- me pareció una magnífica idea y un gran acierto que se pensara en un  funcionario público y, más concretamente, en un notario, para formar parte de la estructura de gobierno de una corporación que, en un proceso tan delicado como apasionante, habría de pilotar una aventura sin precedentes en nuestra historia y en la que todos los ojos estaban puestos, por lo que ello suponía de reconocimiento y confianza hacia la seriedad y el prestigio de una institución, de la que modestamente me enorgullece formar parte, caracterizada siempre por exigir de sus miembros el máximo rigor e independencia.
Por otra parte, parecía lógico –y, hasta cierto punto, un desagravio frente a la inopinada exención total de aranceles que proclamaba la disposición adicional segunda del R.D. 1559/2012- que, ante la operación de transmisión de mayor volumen y complejidad en la historia de nuestro país (como acertadamente pone de relieve la nota informativa 2/2013 del CNM), alguien reparara “el entuerto” y restableciera la cordura, recabando la presencia de uno de sus miembros con objeto de servir de enlace con la corporación notarial –y por supuesto la registral- a la hora de diseñarla y coordinarla.
Ello no obstante, hube de reconocer que, aunque me sintiera halagado y motivado por el reto, había -y hay- un gran número de notarios cuyo currículo –y no es falsa modestia sino puro realismo y conciencia de mis propias limitaciones- es, sin lugar a dudas, mucho más completo y brillante que el mío, por lo que solicité que, sentado el perfil “notarial” del candidato, se tuviera al menos en igual consideración a los magníficos compañeros que, sumando a su condición de notarios la de profesores universitarios, ensayistas, escritores, conferenciantes y hasta académicos, merecían sin lugar a dudas el reconocimiento y el premio que un puesto de estas características comporta, sin que su elección pudiera levantar suspicacia alguna.
Sin embargo, finalmente y ante la insistencia no pude sino, con la más absoluta vocación de servicio y abrumado por la confianza y la enorme responsabilidad que contraía, confirmar mi absoluta disponibilidad –y estoy seguro de que también la de cualquier compañero al que se le hubiera propuesto, así como la de la corporación notarial en su conjunto- para ocupar, previa la oportuna habilitación por parte de la DGRN en caso de que concurriera algún tipo de incompatibilidad, el cargo de consejero independiente en la SAREB, con la idea de colaborar, desde mi experiencia y condición de jurista y con total independencia de criterio, en el control y supervisión de la gestión de la compañía, especialmente en los aspectos notarial y registral.
Dicho cuanto antecede, vaya por delante que no pienso perder el tiempo –ni el mío, ni el de los lectores, por supuesto- intentando justificar la bondad o conveniencia de la creación e implementación de la SAREB, al haber sido concebida como un instrumento necesario para el saneamiento, en el contexto del actual proceso de reestructuración y recapitalización, del sector bancario español, a raíz de la solicitud por el gobierno de España, el 25 de junio de 2012, de la asistencia financiera externa acordada por el Eurogrupo y recogida en el Memorando de Entendimiento (el “otro” célebre MoU) suscrito entre las autoridades españolas y europeas, con la participación del Fondo Monetario Internacional. Ello no obstante y para los que aún no conozcan su singularidad, recomiendo como primera aproximación a su peculiar naturaleza (génesis, objetivos, ámbito de actuación, régimen jurídico y estructura de gobierno, modelo operativo, estructura financiera y plan de negocios) la comunicación del FROB sobre el diseño general de la SAREB de fecha 15 de noviembre de 2012, publicada en su página web.

"Tal como se refleja en la EM del RD 1559/2012, “la SAREB se constituye como una sociedad anónima que presenta determinadas particularidades derivadas de su objeto social singular y el interés público derivado de su actividad”, al venir su objeto “determinado por la transferencia de activos necesaria para desarrollar el proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario español”, dentro del marco de la asistencia financiera a que nos referíamos al comienzo de la exposición"

Tampoco es mi intención –pues excede con mucho del estrecho margen de éste artículo y sobre eso ya se ha hablado mucho y por voces mucho más autorizadas que la mía- adentrarme en el proceloso régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos (las SOGAs) en general y de la SAREB en particular, por lo que me centraré, con el permiso de los lectores, en los especiales y fuertes requerimientos de control, supervisión y gobierno corporativo, tratando así de explicar –que no justificar- que mi presencia o, mejor dicho, la presencia de un notario – pues, evidentemente, en mi caso el cargo trasciende a la persona- en su Consejo de Administración, lejos de ser una “bicoca”, constituye una grave responsabilidad y una “aventura” de incierto desenlace  .
Todo el mundo sabe que la SAREB, como perteneciente al género de las sociedades de gestión de activos, cuya regulación genérica se contiene en el capítulo VI de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre y primera parte del RD 1559/2012, de 15 de noviembre, es la especie que, con carácter específico y naturaleza más circunstancial (esto es, para el concreto proceso de reestructuración en que actualmente se encuentra inmerso nuestro país) se regula específicamente en las disposiciones adicionales séptima a décima de la citada Ley 9/2012, desarrolladas y completadas por el también citado RD 1559/2012.
En tal contexto normativo, la SAREB es una sociedad mercantil de capital, de clase anónima y de régimen especial, que se rige, conforme al artículo 35.3 de la Ley 9/2012, por la citada normativa especial –general y específica- y, supletoriamente, por el texto refundido de la Ley de sociedades de Capital y demás normas del ordenamiento jurídico privado. Así, tal como se refleja en la EM del RD 1559/2012, “la SAREB se constituye como una sociedad anónima que presenta determinadas particularidades derivadas de su objeto social singular y el interés público derivado de su actividad”, al venir su objeto “determinado por la transferencia de activos necesaria para desarrollar el proceso de reestructuración y saneamiento del sector bancario español”, dentro del marco de la asistencia financiera a que nos referíamos al comienzo de la exposición.
Así, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades de capital que podríamos denominar “ordinarias”, la SAREB, amén del objeto social exclusivo, la especial y constante preocupación por la prevención de los conflictos de interés y la permanente adecuación a los principios generales de transparencia y gestión profesional que proclama el artículo 17 del RD 1559/2012, presenta otras muchas peculiaridades, entre las que destacan las limitaciones en su accionariado, tanto por lo que se refiere a la participación pública (entendida en el sentido amplio del conjunto de las participaciones, directas o indirectas, que ostenten las unidades institucionales públicas españolas), que en ningún caso podrá alcanzar el 50% del capital social, como en lo que afecta a las restricciones para ser accionista (estando vedada la participación para los denominados estatutariamente accionistas restringidos, esto es, los no comprendidos en la relación del artículo 19 RD).
De ahí que su proyecto de régimen jurídico específico (el borrador del tan citado RD 1559) hubiera de ser sometido a consulta del BCE, motivando el dictamen de éste organismo de fecha 14 de diciembre de dos mil doce, suscrito por su Vicepresidente Vítor Constâncio, y que, sin perjuicio de la aplicación del régimen general de responsabilidad establecido por la Ley de Sociedades de Capital, la SAREB se encuentre sujeta a un férreo control por parte de las autoridades españolas y europeas, control que se concreta, por una parte y desde su asimilación a las entidades de crédito, en el especial régimen sancionador (que puede llegar incluso a la sustitución provisional del órgano de administración) y de supervisión por el Banco de España previsto en los artículos 37 y 38 de la Ley 9/2012, y por otra, dado el interés público de su actividad, en las exigencias de transparencia que comportan el Informe semestral de Actividad y el anual e independiente de Cumplimiento, amén de la supervisión especial por una Comisión de Seguimiento, de naturaleza y composición claramente públicas (Economía, Hacienda, Banco de España y CNMV, además del BCE como observador permanente).
Por si esto fuera poco y entrando ya de lleno en el área de gobierno corporativo, los miembros de su Consejo de Administración –un tercio de los cuales han de ser independientes conforme a la definición del Código Unificado de Buen Gobierno (hoy recogida normativamente en la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo)- deben cumplir unos requisitos adicionales de profesionalidad, honorabilidad, experiencia e incompatibilidades específicos, siéndoles aplicable, a mi juicio y por la asimilación que realiza el punto 5 de la disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, el muy reciente RD 256/2013, de 12 de abril, por el que se incorporan a la normativa de las entidades de crédito los criterios de la Autoridad Bancaria Europea de 22 de noviembre de 2012, sobre la evaluación de la adecuación de los miembros del órgano de administración y de los titulares de funciones clave.
Además, y en línea con las sociedades cotizadas, el Consejo, aparte de los cuatro comités de apoyo previstos legalmente (dirección, riesgos, inversiones y activos y pasivos) ha de constituir en su seno un comité de Auditoría y otro de Retribuciones y Nombramientos, que habrán de contar con una mayoría de consejeros independientes, de entre los cuales se elegirá a sus Presidentes, siendo las funciones de éste último –que preside un servidor- informar la política general de retribuciones e incentivos para los consejeros y personal directivo de la SAREB, velar por la observancia de dicha política y garantizar (sic) el cumplimiento de los requisitos previstos por el RD para el ejercicio del cargo de miembro del Consejo de Administración. ¿Qué les parece, con la que está cayendo?
Por último, en cuanto a su política de retribuciones e incentivos, el Consejo, previo informe favorable del Comité y a pesar del tamaño y complejidad de la entidad, ha optado prudentemente por autoaplicarse, voluntariamente y por asimilación a las entidades que, sin hallarse mayoritariamente participadas por el FROB, reciban apoyo financiero del mismo, las limitaciones a la remuneración de sus consejeros y directivos establecidas por el Real Decreto-ley 272012, de 3 de febrero, de saneamiento del sistema financiero. Sin perjuicio de ello, algunos consejeros externos –debido sin duda a la presión mediática- ya han formalizado su renuncia a la retribución, y otros -entre los que se encuentra un servidor- tenemos previsto hacerlo en los próximos días (cuando éstas líneas vean la luz ya se habrá consumado), ya que las limitaciones derivadas de nuestro estatuto funcionarial (que limita la percepción a las dietas y gastos de asistencia a las sesiones del Consejo y comités), la prudencia, la preservación de la independencia, la solidaridad corporativa y otras muchas razones de índole personal nos han aconsejado tomar esa decisión.

"La SAREB se encuentra sujeta a un férreo control por parte de las autoridades españolas y europeas, control que se concreta, por una parte y desde su asimilación a las entidades de crédito, en el especial régimen sancionador (que puede llegar incluso a la sustitución provisional del órgano de administración) y de supervisión por el Banco de España previsto en los artículos 37 y 38 de la Ley 9/2012, y por otra, dado el interés público de su actividad, en las exigencias de transparencia que comportan el Informe semestral de Actividad y el anual e independiente de Cumplimiento, amén de la supervisión especial por una Comisión de Seguimiento, de naturaleza y composición claramente públicas (Economía, Hacienda, Banco de España y CNMV, además del BCE como observador permanente)"

Y todo esto sin hablar de la casi insoportable presión mediática (no hay día que no nos pongan “a caldo”) y de la evidente y gravísima exposición al riesgo de responsabilidades de todo orden, sin otra cobertura patrimonial –sobre todo los independientes- que la de un -carísimo en sus primas, pero exiguo en las indemnizaciones- seguro colectivo de responsabilidad civil.
¿Les parece una bicoca?

Resumen

El autor, desde su condición de consejero independiente de la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la reestructuración bancaria (SAREB) y sin entrar a valorar la bondad o conveniencia de su creación e implementación, al haberse concebido como un instrumento necesario para el saneamiento, en el actual proceso de reestructuración y recapitalización, del sector bancario español, destaca su peculiar naturaleza y las especialidades de su régimen jurídico, derivadas del objeto social singular y el interés público de su actividad, con especial atención a los que denomina férreos requerimientos de control, supervisión, transparencia y gobierno corporativo, poniendo de relieve la grave presión mediática que soporta y la elevada exposición al riesgo de responsabilidades de todo orden que su gestión puede acarrear.

Abstract

The SAREB or Asset Management Company for Assets Arising from Bank Restructuring has been developed as a necessary cleaning-up instrument within the current restructuring and recapitalisation of the Spanish banking system, whose positivity or advisability Francisco Javier Trillo does not evaluate. However, the author, being an independent director of the SAREB, underlines its peculiar nature and the special features of its legal regime derived from the special corporate purpose and the public interest of the company. Particular attention is devoted to what the author describes as strict requirements for control, supervision, openness and governance, the great media pressure withstood and the high exposure to all kind of liability risk its management may lead to.