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ENSXXI Nº 49
MAYO - JUNIO 2013

FELIO VILARRUBIAS
Prof. Titular de Dº Mercantil UAB
ALBERT FAURIA PLANAS
Abogado  

La Ley 25/2011 introducía una modificación en la Ley de Sociedades de Capital que causó poco menos que estupor generalizado: se trataba del nuevo artículo 348 bis LSC, el cual regulaba por primera vez en nuestro ordenamiento el derecho de separación del socio de una sociedad mercantil por falta de reparto de dividendos.
Pues bien, desde el 24 de junio de 2012 la aplicación del mencionado artículo 348 bis LSC se encuentra “suspendida” por así haberlo dispuesto la Ley 1/2012 (BOE de 23 de julio de 2.012).
A la vista de lo anterior, y dado que el instituto de la “suspensión” de las leyes no aparece regulado expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, se plantea una situación de incertidumbre que exige analizar desde un punto de vista teórico-práctico las implicaciones que derivan de la mencionada suspensión.

Naturaleza de la suspensión: efecto procesal o efecto material
¿Qué significa que la aplicación de una norma jurídica se encuentre suspendida? El Legislador nos fuerza a encontrar la respuesta esta cuestión, toda vez que dependiendo de la naturaleza jurídica que se otorgue a la institución de la suspensión, el alance y virtualidad de la que se opera en el 348 bis LSC variará de forma sustancial.
Pues bien, a la vista del texto de la propia Ley 1/2012, pueden plantearse dos posibles concepciones de la suspensión que aquélla impone:
a’) Por un lado, ésta podría interpretarse como una suspensión de las acciones derivadas del derecho subjetivo establecido en el artículo 348 bis LSC y, en este sentido, se articularía como mandato del legislador para que las autoridades públicas se abstuvieran de reconocer cualquier consecuencia jurídica que derivara de dicho precepto. Podríamos hablar, así, de la suspensión procesal de la norma jurídica.

"¿Qué significa que la aplicación de una norma jurídica se encuentre suspendida?"

a’’) Por el contrario, cabría defender también una concepción más normativa (llamémosle “material”) del instituto de la suspensión, incardinable en el ámbito de la transitoriedad de las normas jurídicas, y que se concebiría simplemente como una causa impeditiva ope legis respecto de cualquier derecho que la norma suspendida confiriere, con efectos ex nunc.
Ante la dualidad planteada, nos posicionamos claramente en defensa de la segunda conceptualización. Y ello por los siguientes motivos:
a) En primer lugar, justifica el carácter material de la suspensión el hecho de que el derecho cuya aplicación se suspende no requiera de la acción de un poder público para constituirse. Veáse que si fuera necesaria la actuación del poder público para que el derecho surtiera efectos (e.g. norma de carácter sancionadora), entonces sí se podría hablar de un auténtico mandato al poder público para que se abstuviera de aplicar dicha norma y, en consecuencia, de constituir el derecho en cuestión.
Sin embargo, el artículo 348 bis LSC constituye el derecho de separación ope legis, sin que se precise acción ni actividad alguna por parte de los poderes públicos a tal efecto: desde el momento en que el socio anuncia en la Junta General correspondiente su voto favorable al reparto de beneficios, automáticamente dispone de su derecho a separarse de la sociedad en los términos y plazos que allí se indican.
Por consiguiente, la naturaleza del propio derecho que se suspende justifica que tal suspensión deba ser de carácter material y no actúe como mandato legal.
b) Acudiendo a una interpretación auténtica de la norma suspensiva, también podemos ratificar la anterior conclusión.
Así, si bien en la tramitación de la norma los representantes de los distintos grupos políticos mantuvieron posiciones diferenciadas, el diputado del Partido Popular, Sr. Francisco Molinero Hoyos, expresaba claramente lo que se proponía con el literal de la norma suspensiva, cuando apuntaba que su finalidad era “introducir una disposición transitoria en donde acordaba suspender temporalmente hasta el 31 de diciembre de 2014 los efectos del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, es decir, suspender el derecho de separación de los socios por falta de dividendos”
Cuando el diputado se refiere a la suspensión de “los efectos” del artículo 348 bis, sólo se puede referir a la consolidación de nuevos derechos a su amparo.
c) Finalmente, acudiendo a otros supuestos legales en que opera el instituto de la suspensión, observamos que ésta siempre se aplica con carácter material.
En efecto, el artículo 161.2 de nuestra Constitución regula expresamente la posibilidad de que una norma jurídica sea suspendida por parte del Tribunal Constitucional. Pues bien, dicho precepto no indica tampoco si la suspensión allí regulada se prevé con efectos ex tunc o ex nunc.

"Que la suspensión operada sobre el artículo 348 bis LSC tenga naturaleza material implica que ésta no podrá tener ningún tipo de efecto retroactivo, y su problemática temporal deberá analizarse desde la óptica de la transitoriedad de las normas jurídicas"

Sin embargo, en la práctica se constata que la suspensión que decreta el TC no es de carácter procesal: se suspenden ex nunc los efectos constitutivos de la norma jurídica, con plena protección de los derechos adquiridos hasta la fecha. Además, en la LOTC no se establece prerrogativa alguna a favor del Tribunal para que la suspensión que pueda decretar tenga también efectos ex tunc; previsión que, en cambio, sí se contiene respecto de sus sentencias (art. 66 LOTC).
Por consiguiente, si la práctica del TC lleva a conceptualizar la suspensión –no como procesal- sino en todo caso como material, la interpretación que debe regir el caso aquí analizado debe seguir este mismo patrono.

Consecuencias de una interpretación material de la suspensión: nula retroactividad y protección de los derechos adquiridos
Que la suspensión operada sobre el artículo 348 bis LSC tenga naturaleza material implica que ésta no podrá tener ningún tipo de efecto retroactivo, y su problemática temporal deberá analizarse desde la óptica de la transitoriedad de las normas jurídicas.
Obsérvese que esta conclusión resulta directamente del artículo 2.3 del Código Civil, pues la norma suspensiva en ningún momento prevé expresamente ningún tipo de efecto retroactivo. Asimismo, véase que, de llegarse a la conclusión contraria, lo que provocaría la norma suspensiva sería una auténtica expropiación temporal de derechos adquiridos: se estaría privando temporalmente el ejercicio del derecho de separación a socios que legítimamente estaban en posesión de tal prerrogativa. Y ello sin que el legislador lo hubiese previsto expresamente; ni hubiese modulado un calendario de transitoriedad adecuado; ni tampoco hubiese regulado posibles compensaciones por los daños producidos. La situación así descrita podría ser susceptible de motivar un supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador (STC 27/1998, de 13 de febrero y STS de 17 de febrero de 1998, entre otras); e incluso podría hacer cuestionar la propia constitucionalidad de la suspensión operada, por vulnerar ésta los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima en el Ordenamiento Jurídico, a la luz de nuestra Jurisprudencia Constitucional (STC 234/2001, de 13 de diciembre).
La consecuencia de lo anterior es que la suspensión analizada no puede afectar –de ninguna forma- a la relación creada bajo la vigencia del artículo 348 bis LSC. Por ello debe dilucidarse cuándo el derecho a la separación de un socio puede considerarse adquirido bajo la vigencia del artículo 348 bis LSC.
A tal fin, debe acudirse a las disposiciones transitorias primera y cuarta del Código Civil, que recogen el sentir mayoritario de nuestra doctrina en materia de transitoriedad de las normas, y las cuales imponen que la suspensión no podrá afectar a derechos ya constituidos en virtud de hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la norma suspensiva. Por consiguiente, la clave de bóveda para considerar los efectos transitorios de la suspensión está en razonar si los hechos en los que se fundan los derechos adquiridos tuvieron lugar con anterioridad o con posterioridad a la entrada en vigor de la suspensión.
Pues bien, aplicando estas premisas al caso no podemos sino razonar de la siguiente forma:
a) El hecho que constituye el derecho de separación es, concretamente, la falta de acuerdo favorable al reparto de dividendos por parte de la Junta General de la Sociedad de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior y que sean legalmente repartibles.
b) Adicionalmente a lo anterior, las siguientes son también condiciones necesarias para que el derecho se constituya: (i) que el socio en cuestión vote favorablemente al reparto de dividendos en la propia Junta General Ordinaria; (ii) que hayan transcurrido cinco ejercicios desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil; y (iii) que las acciones de la sociedad no coticen en ningún mercado organizado.
c) Cumplido el hecho descrito en el apartado a) anterior, así como las condiciones apuntadas, el derecho se habrá configurado legalmente en la esfera jurídica del socio en cuestión. Es decir: el voto favorable a un reparto de beneficios que no se aprueba, y el cumplimiento de las condiciones descritas, son los hechos que configuran legalmente el derecho de separación contenido en el artículo 348 bis LSC, y lo insertan en la esfera jurídica del socio.

Conclusión: no afectación de la suspensión a las juntas generales celebradas antes del 24 de junio de 2012. Análisis de razonabilidad
A la vista de lo anterior, concluimos que la suspensión no podrá afectar al derecho de separación que se hubiese configurado legalmente en el transcurso de una Junta General celebrada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2012, esto es, antes del 24 de junio de 2012. Y ello porque, en este caso, se habrán materializado los hechos que constituyen el derecho de separación antes de la entrada en vigor de la suspensión.
En este caso, el socio que ostentara tal derecho subjetivo lo podrá hacer valer y ejercitarlo frente a la sociedad y frente al resto de los socios aún en el caso de que al proceder a dicho ejercicio el artículo 348 bis LSC ya se encontrara en suspenso. Véase que, de no respetarse esta interpretación, se estarían vulnerando derechos lícita y legalmente adquiridos por el socio que pretende su separación, sin que así lo hubiese previsto expresamente nuestro legislador.

"En la jurisprudencia menor se encuentran casos en los que la falta de reparto de dividendos motiva la procedencia de la anulabilidad de los acuerdos sociales por mediar abuso de derecho de la mayoría"

Y no invalida esta conclusión el hecho de que el socio no hubiera ejercitado el derecho con anterioridad a la entrada en vigor de la suspensión: el socio ya estaba en disposición de su legítimo derecho a separarse, sin que le sea exigible haberlo ejercitado con premura, cuando disponía del plazo de un mes para hacerlo. Precisamente, la prerrogativa de agotar dicho plazo de ejercicio forma parte integrante del propio derecho.
Esta conclusión se refuerza a la vista de la protección que nuestro Tribunal Supremo ha dispensado en los últimos años a los socios minoritarios ante la falta de reparto de dividendos de la sociedad (STS de 26 de mayo de 2005, 5 de octubre y 7 de diciembre de 2011). También en la jurisprudencia menor se encuentran casos en los que la falta de reparto de dividendos motiva la procedencia de la anulabilidad de los acuerdos sociales por mediar abuso de derecho de la mayoría (SAP Álava de 19 de octubre de 2010 y SAP Madrid de 5 de octubre de 2005)
A la vista del estado de esta cuestión, resulta más que razonable pretender una interpretación de la suspensión aquí examinada conforme a los principios de protección de la minoría y prohibición de abuso de los derechos que asisten a la mayoría; interpretación que nos lleva indefectiblemente a los resultados que se mantienen en este artículo. Y más todavía cabe reafirmar esta tesis cuando lo que resulta de dicha interpretación es una flexibilización del derecho de separación, pues no son pocas las voces que defienden la apertura de los supuestos de separación de los socios para garantizar un mecanismo eficiente de solución de los conflictos societarios.

Resumen

La ley 25/2011 introdujo una importante novedad en nuestro marco normativo societario: el derecho de separación del socio o accionista por falta de reparto de dividendos (art. 348 bis LSC). Sin embargo, la Ley 1/2012 ha suspendido la aplicación de tal derecho, en lo que constituye la enésima evidencia de la constante improvisación de nuestro legislador. El instituto de la suspensión, como tal, resulta extraño a nuestro ordenamiento jurídico; lo que produce importantes dudas prácticas de compleja resolución. En concreto, se plantea si los socios que hubiesen votado a favor del reparto de beneficios en una junta general celebrada antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2012 (24 de junio de 2012) podrían ejercitar su derecho una vez consumada dicha entrada en vigor. En el presente trabajo se defiende una respuesta positiva a esta cuestión, fundamentada en una concepción material del instituto de la suspensión, que no puede implicar en este caso ningún tipo de efecto retroactivo.

Abstract

Act 25/2011 brought a relevant innovation into the Spanish companies regulatory framework: partners or shareholders will have the right to disassociate in the event of failure to distribute dividends (section 348 bis of Spanish Corporate Enterprises Act). However, Act 1/2012 has suspended the application of this right, in what constitutes the umpteenth proof of the constant improvisations carried out by the Spanish legislator. Suspension itself is foreign to the Spanish Law and therefore raises relevant practical questions difficult to answer. In particular: Could partners who voted in favour of distributing dividends in a general meeting held prior to the coming into force of Act 1/2012 (June 24th, 2012) exercise their right once this Act comes into effect? The present article defends a positive answer to this question, based on a material understanding of the suspension, which in this case cannot entail any kind of retrospective effect.