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ENSXXI Nº 49
MAYO - JUNIO 2013

JAVIER MÁXIMO JUÁREZ GONZÁLEZ
Notario de Valencia

La fiscalidad como contribución al sostenimiento de los gastos públicos se halla omnipresente en cualquier actuación de trascendencia económica que realizamos por nimia que sea, desde la compra de cualquier producto de consumo hasta el gravamen de los ingresos que percibimos. Convivir  con ella es inexcusable; puede no ser grato, pero al menos llevadero cuando se ajusta al principio constitucional de justicia tributaria sujetando a imposición capacidades económicas reales. Por el contrario, se torna en insoportable cuando el criterio administrativo en la aplicación de las normas conduce al absurdo de gravar precisamente la inexistencia de capacidad económica, o, dicho en castellano más llano, en hacer más pobres a los ya pobres.

"La dación en pago por el deudor hipotecario se presenta como salvavidas para la angustiosa insolvencia de un cada vez más numeroso y famélico ejército de unidades familiares engrosado  por la leva forzosa de la crisis"

Nos topamos con un ejemplo patente y  por desgracia cotidiano de ello en la tributación de las daciones en pago efectuadas por particulares de sus viviendas a las entidades de crédito para zanjar sus  préstamos hipotecarios.  Detrás de cada entrega al banco hay un cierto  fracaso personal, de desahucio voluntario pero también es un punto y final que permite recobrar como decía Cervantes uno de los más preciosos  dones que a los hombres dieron los cielos que es la libertad perdida: se liquida patrimonio pero  se gana libertad y con ello la vida. Así  la dación en pago por el deudor hipotecario se presenta como salvavidas para la angustiosa insolvencia de un cada vez más númeroso y famélico ejército de unidades familiares engrosado  por la leva forzosa de la crisis.
Y, sin embargo, no todo se acaba con acudir al Notario y firmar la escritura. La dación en pago como toda transmisión onerosa de un inmueble devenga un impuesto local, la conocida comúnmente como "plusvalía municipal" (IMIVTNU),  que corresponde satisfacer al particular que ha entregado su vivienda al banco. Este tributo grava el incremento de valor experimentado por el inmueble desde su adquisición, aumento de valor actualmente vacío de fundamento,  pero esta víctima tributaria de la crisis lo ha sido sólo virtual, se mantiene indemne como una ficción legal sometiendo a gravamen a los damnificados reales, las familias que deben afrontar su pago.
Pero las implicaciones fiscales de la dación no se detienen en el tributo local. El desprenderse, aunque sea a su pesar, del inmueble supone una alteración patrimonial en el IRPF del deudor hipotecario. La lógica en principio nos dicta que el abandono de la vivienda no tendrá penosas consecuencias en este tributo puesto que lo normal es que haya una pérdida patrimonial, más la realidad se muestra terca e irracional.  Lo corriente es que el valor actual de mercado del inmueble sea  muy inferior al en su día de adquisición; pero, por el contrario, el préstamo o crédito que se salda con la dación alcance un importe muy superior al contraído en el momento de la adquisición por haberse incrementado con ampliaciones previas para afrontar la morosidad inicial, los intereses ordinarios aumentados  en cada refinanciación, los intereses de demora  y las costas.

"El órgano directivo aplica la regla de las permutas de bienes y derechos pero presupone que "el valor de mercado del bien o derecho que se recibe a cambio" es el importe total adeudado por el transmitente a la entidad de crédito; sin embargo, eso es mucho presumir"

Esta asimetría en las daciones en pago resultante del valor actual  del inmueble y del saldo deudor del préstamo hipotecario ha dado sustento a la Dirección General de tributos del Ministerio de Hacienda del Estado - informe 1856-11 de 10 de mayo de 2012 -  a considerar que supone en su integridad una alteración patrimonial en el IRPF del transmitente deudor siendo el valor de adquisición el que se determina conforme a las reglas generales del IRPF y  el valor de transmisión, por aplicación de la regla 37.1.h) de la Ley del IRPF para las permutas, el mayor que resulte entre el valor de mercado del inmueble objeto de la dación y el saldo del préstamo hipotecario que por todos los conceptos adeude el transmitente a la entidad de crédito ( de este modo un inmueble adquirido en el 2006 por 100.000 euros y con un valor de mercado actual de 60.000 euros, siendo el saldo debido al banco de 170.000 euros, conlleva para el deudor una ganancia patrimonial aproximada de 70.000 euros que debe tributar en la base imponible del ahorro en su mayor parte al 27%; el ejemplo no es imaginario, es real)
El órgano directivo aplica la regla de las permutas de bienes y derechos pero presupone que "el valor de mercado del bien o derecho que se recibe a cambio" es el importe total adeudado por el transmitente a la entidad de crédito; sin embargo, eso es mucho presumir:  valorado conforme a la normativa del Banco de España o sometido a valoración dicho préstamo para su cesión a tercero parece evidente que no superaría el valor actual de mercado del inmueble dado que si la entidad de crédito accede a la dación es como último recurso puesto que el deudor no tiene ninguna capacidad de pago adicional al propio inmueble hipotecado.

"Es decisiva la aportación que puedan realizar  las entidades bancarias que acceden a la dación, informando y consignando en la escritura la valoración actual del crédito y el valor de mercado actual del inmueble objeto de dación, puesto que conforme a la normativa del Banco de España (Circular 3/2010) el mismo se debe valorar como máximo en su valor de mercado actual"

En esta cuestión es decisiva la aportación que puedan realizar  las entidades bancarias que acceden a la dación. En primer lugar efectuando  una detallada liquidación del saldo deudor con desglose de las cantidades debidas  por principal, intereses ordinarios, intereses de demora, comisiones, y costas y gastos incluidos en la misma. Y, sobre todo, informando y consignando en la escritura la valoración actual del crédito y el valor de mercado actual del inmueble objeto de dación, puesto que conforme a la normativa del Banco de España (Circular 3/2010) el mismo se debe valorar como máximo en su valor de mercado actual. La constancia de dichas circunstancias en la escritura pública serviría como sostén para que la alteración patrimonial en el IRPF se obtenga sobre parámetros distintos y más benignos a los propugnados  por la Administración Tributaria en una interpretación razonable y fundada de las normas fiscales acorde a la realidad social de estos tiempos.

"Es pues imprescindible mejorar el trato fiscal de los ya bastante maltratados. Con ello  no se demanda privilegio ni se ruega caridad, sino una fiscalidad acorde a la capacidad contributiva de los sujetos"

Es verdad que el RDL 6/2012 contempla en las daciones realizadas a su amparo el traslado de la "plusvalía municipal" a la entidad de crédito y la exención de la ganancia patrimonial en el IRPF, pero el beneficio fiscal adolece de una enorme tara congénita pues queda confinado a su propia demarcación: unidades familiares bordeando la indigencia, lo que técnicamente se denomina "situadas en el umbral de exlusión", referidas a préstamos hipotecarios sobre su única vivienda de precio de adquisición tasado. La notoria  insuficiencia de la norma, de la que en mi experiencia esta es la fecha que no he tenido noticia de su aplicación,  condena la efectividad de la norma fiscal. En la actual tramitación de la Proposición de Ley para reforzar la protección a los deudores hipotecarios es cierto que se amplía significativamente su perímetro de cobertura, pero en el caso de la dación las exigencias adicionales proyectadas  legitiman el augurio que la casi totalidad de las futuras no podrán acogerse a su refugio.
Es pues imprescindible mejorar el trato fiscal de los ya bastante maltratados. Con ello  no se demanda privilegio ni se ruega caridad, sino una fiscalidad acorde a la capacidad contributiva de los sujetos  como derecho constitucional que constituye el reverso indisoluble en el Estado de Derecho al deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.

Resumen

La dación en pago por el deudor hipotecario se presenta como salvavidas para la angustiosa insolvencia de un cada vez más numeroso y famélico ejército de unidades familiares engrosado  por la leva forzosa de la crisis. Sin embargo, no todo se acaba con acudir al Notario y firmar la escritura. La dación en pago como toda transmisión onerosa de un inmueble devenga un impuesto local, la conocida comúnmente como "plusvalía municipal" (IMIVTNU). Pero las implicaciones fiscales de la dación no se detienen en el tributo local. El desprenderse del inmueble supone una alteración patrimonial en el IRPF del deudor hipotecario. La Dirección General de tributos del Ministerio de Hacienda del Estado - informe 1856-11 de 10 de mayo de 2012 -  considera como valor de transmisión de la misma, por aplicación de la regla 37.1.h) de la Ley del IRPF para las permutas, el mayor que resulte entre el valor de mercado del inmueble objeto de la dación y el saldo del préstamo hipotecario que por todos los conceptos adeude el transmitente a la entidad de crédito. Ello puede suponer una ganancia patrimonial abultada e inesperada, que no responde a ninguna capacidad económica y de las que no ha sido informado por la entidad de crédito. Tal gravamen es incompatible con el principio constitucional de justicia tributaria que constituye el reverso indisoluble en el Estado de Derecho al deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.

Abstract

Datio in payment is a life-jacket for mortgagers, whose number is increasing due to the distressing insolvency of the starving army of family units swelled by the compulsory conscription of the crisis. However, not everything can be solved by going to the notary public and signing a deed. Datio in payment, like any other onerous transfer of real estate, accrues a local tax commonly known as “local added value”. But not just local taxes have to be paid.  Getting rid of a property has to be recorded as a change in private property in the income tax returns. The General Directorate for Taxation of the Ministry of Finance (Report 1856-11 of May 10th of 2012) states that applying rule 37.1h of the Spanish Income Tax Act regulating permutation means that the recorded value has to be the greatest of two: the market value of the property given in datio and the balance of the mortgage loan owed to the credit entity. This may involve a bulky and unexpected proprietary profit that does not depend on economic capacity and of which no credit entity informs. The tax is incompatible with the constitutional principle of tributary justice which, in a state governed by the rule of law, is the other face of the duty to contribute to the maintenance of public spending.