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ENSXXI Nº 49
MAYO - JUNIO 2013

JAVIER GÓMEZ TABOADA
Abogado tributarista y miembro del Consejo Asesor de la AEDAF

Viernes 26 de abril, Consejo de Ministros. Bajo una enorme expectación se desarrolla la rueda de prensa en la que, entre otros muchos asuntos, se anuncia que, en el “Programa Nacional de Reformas” y la “Actualización del Programa de Estabilidad”, se incluye que “en el Impuesto sobre Sociedades se harán nuevos ajustes que contribuyan al ensanchamiento de las bases imponibles y la tributación efectiva de este impuesto, y a no incentivar el apalancamiento financiero de las empresas”1. Esta frase, rápidamente, da pie a todo tipo de rumorología y suspicacias: ¿es el augurio de una prórroga a la vigente -e inicialmente temporal- limitación a la compensación de pérdidas fiscales?, ¿se está gestando un endurecimiento del ya existente límite a la deducibilidad fiscal de los gastos financieros?… Al escribir estas líneas, estas especulaciones aún no se han disipado.

"En los últimos tiempos, han sido varias las “patologías” que se han puesto de manifiesto en el ámbito del IS"

Y es que este episodio, uno más, pone en evidencia el estado de “interinidad” en el que la fiscalidad empresarial (entendiendo por tal, a los efectos que aquí interesan, la relativa al Impuesto sobre Sociedades; IS) lleva sumida ya demasiado tiempo (años, en cualquier caso), sometida a vaivenes legales, tan constantes como abundantes, que hacen muy difícil, cuando no imposible, que la inversión sepa “a qué atenerse” que, al fin y al cabo, no es sino la coloquial expresión de la constitucionalmente consagrada seguridad jurídica. Prueba de ello es, por ejemplo, que en el cuatrienio 2009-2012 haya habido más de 60 (¡sesenta!) normas que incidieran en el IS2, lo que -obvio es- introduce un grado de imprevisibilidad legal con el que es ciertamente complicado convivir. Parece oportuno, por tanto, traer aquí a colación reflexiones como la del Catedrático de Filosofía del Derecho Laporta (“el Derecho es nada menos que condición de posibilidad de la economía de mercado”3), la del economista Mancur Olson (“para hacer efectivas todas las ventajas del comercio tiene que haber un sistema jurídico” y “también tiene que darse la expectativa de que estas ordenaciones duren algún tiempo”4), o la de mi apreciado Juan Martín Queralt, Catedrático de Derecho Tributario (“albergo la confianza de que, llegados a un cierto punto -y creo que ya lo hemos hecho-, todos debamos repensar si la cadencia con la que se modifica el ordenamiento vigente es la aconsejable”5).
No obstante, en los últimos tiempos, han sido varias las “patologías” que se han puesto de manifiesto en el ámbito del IS, de las que la proliferación normativa es tan sólo una de ellas. Veamos, durante el pasado año 2012 se aprobaron 29 Reales Decretos-Leyes, no pocos con un sustancial contenido tributario, también relativo al IS. Siendo cierto que éste es un instrumento legislativo plenamente legítimo, no lo es menos que su adecuado encaje constitucional exige que se utilice “en caso de extraordinaria y urgente necesidad” (artículo 86.1 CE), siendo así que se corre un riesgo cierto de que no todos esos RD-Ls, ni todo su contenido, tengan el amparo de esa perentoria y urgente demanda. Habrá que estar atentos, pues, al recorrido constitucional que esta circunstancia pueda arrostrarnos, habida cuenta de la jurisprudencia al respecto (vgr.: SSTC 31/2011 y 137/2011, entre otras).
Otro punto que merece atención es el de la eventual retroactividad de algunas de las normas que han incidido sobre el IS: así, la restricción a la deducibilidad de gastos financieros o la limitación a la compensación de bases negativas (BINs), por ejemplo, se retrotraen a los ejercicios iniciados desde el 1/1/2012 siendo así que, además de la retroactividad impropia (ésta admitida constitucionalmente), podría haberse incurrido en supuestos de retroactividad máxima habida cuenta de que pueden haber incidido sobre compañías cuyo ejercicio, iniciado en 2012, hubiera concluido ya con anterioridad a la publicación de esas sustanciales novedades. Este escenario, en absoluto de laboratorio, ya en el pasado fue objeto de reproche por parte del Tribunal Constitucional (STC 182/1997).
Otra incidencia que estos tiempos “convulsos” nos están trayendo es la progresiva implantación de los “indicios” como base de la capacidad contributiva en el IS. En efecto, medidas tales como los límites a la deducibilidad de la amortización y a la compensación de BINs, o el umbral mínimo para el cálculo de los pagos fraccionados e, incluso, la escala progresiva aplicable a éstos, toman como referencia no la base imponible de las empresas (genuina medida de su riqueza gravable) sino otra -su volumen de negocios- que puede, o no, conllevar la efectiva concurrencia de aquella. Es decir, que en el ámbito del IS ya podríamos dar por cierto aquello de que “el tamaño sí importa”. Obsérvese, además, que algunas de estas decisiones pueden provocar que empresas con exiguos beneficios (e, incluso, con pérdidas contables) soporten una presión fiscal manifiestamente superior a otras muy rentables, ya sea ésta definitiva o meramente temporal (paradigma de ello es el actual sistema de pagos a cuenta del IS que está incrementando muy sensiblemente los importes a devolver tras la presentación de la declaración anual).

"Algunas de estas decisiones pueden provocar que empresas con exiguos beneficios soporten una presión fiscal manifiestamente superior a otras muy rentables"

Y, centrándonos ya en una concreta medida que en 2012 convulsionó el IS como es la limitación (temporal, pero susceptible de devenir en permanente) a la deducibilidad de los gastos financieros, ahora restringida a aquellos que -bajo el novedoso concepto de “gastos financieros netos”- no excedan del 30% del -también nuevo parámetro-“beneficio operativo”: siendo loable el esfuerzo de la Dirección General de Tributos por disipar muchas de las dudas suscitadas por esta relevante novedad (que, en la línea esbozada por el último Consejo de Ministros del pasado mes de abril, desincentivaría el apalancamiento de las empresas), lo cierto es que aún es amplio el abanico de cuestiones que este revulsivo cambio normativo mantiene vigente, siendo así que ya hay quien ha puesto el énfasis en el eventual peligro que disposiciones de este tipo pueden llegar a entrañar: “España tiene en estos momentos un problema gravísimo de inseguridad jurídica, que ahuyenta a los inversores. Medidas como (…) la defectuosa regulación de la deducción de gastos financieros en el IS, (…) disminuyen la seguridad jurídica y, al disminuir la inversión, aumentan nuestra prima de riesgo”6
En fin, toca agarrarse a algo firme (quizá, ¿a nuestras convicciones?) e intentar mantener el rumbo, confiando en que, como reza el refranero, “nunca llovió que no escampara”.

1 Referencia del Consejo de Ministros (www.lamoncloa.gob.es).
2 Consejo General de Economistas (Iuris & Lex, El Economista 21/12/2012).
3 Laporta, F.J., “El imperio de la Ley. Una visión actual”. (Trotta; Madrid, 2007).
4 Olson, M., “Power and Prosperity. Outgrowing Communist and Capitalist Dictatorship”. (Basis Books, New York, 2000).
5 Martín Queralt, J.“Ley General Tributaria y demás normas complementarias”. (Tecnos. Madrid, 2013).
6 Francisco de la Torre Díaz, “La sombra de la duda”. Expansión 14/2/2013