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ENSXXI Nº 5
ENERO - FEBRERO 2006

El 19 de enero, en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo de conferencias que organiza la Academia Matritense del Notariado, el notario de Madrid Ignacio Gomá Lanzón disertó sobre la validez y eficacia, en España, de la escritura pública otorgada ante notario extranjero. El tema se siguió con gran interés por un amplio público de profesionales del Derecho que, terminado el acto, comentaron animadamente las cuestiones planteadas por el conferenciante.

La cuestión "planteó Ignacio Gomá" es la validez y la eficacia que tiene el documento otorgado ante notario extranjero en España ¿Es inscribible en el Registro de la Propiedad? ¿Podemos usar los poderes autorizados por notario extranjero? ¿Son ejecutivos o probatorios? La cuestión se complica por la dificultad del Derecho Internacional Privado, lleno de principios generales y reenvíos, la diferencia de sistemas documentales continental y anglosajón y nuestro ingreso en Europa, en cuyo interior se está favoreciendo la libre circulación, sobre todo después de la cumbre de Tampere de 1999 que ha acordado crear un "espacio jurídico europeo".
El problema no se puede abordar por la vía del articulo 11 del CC, que trata sólo la cuestión de la validez formal de los negocios; es decir, este precepto, de acuerdo con el principio favor negotii, dispone que un documento no sea nulo por defecto de forma si se sujeta a la forma establecida en el abanico de leyes que ese artículo establece, aunque es cierto que el art. 11.2 plantea un problema grave porque dispone que cuando la ley aplicable al contenido del negocio imponga alguna forma con carácter constitutivo, habrá de ser aplicada.
Esto planteó en su día la cuestión de que si ello era así tales documentos no se podrían autorizar en el extranjero, porque habrían de cumplirse las formas españolas o cumplir el Reglamento Notarial español. Ello lo solventó Roberto Blanquer con la teoría de la "equivalencia de las formas" que establecía que si una determinada forma era exigida por la ley del contenido (vgr. escritura pública en las capitulaciones matrimoniales), el requisito debería cumplirse, pero podría hacerse por equivalencia por un notario extranjero, siempre que el otorgamiento se realizara con unas solemnidades parecidas a las nuestra, aunque no fueran idénticas.

"El documento otorgado ¿Es inscribible en el Registro de la Propiedad? ¿Podemos usar los poderes autorizados por notario extranjero? ¿Son ejecutivos o probatorios?"

Sin embargo, ese no es el problema que nos interesa: el acto, conforme al art. 11 será válido, pero ¿producirá los mismos efectos probatorios, ejecutivos y sustantivos que la escritura pública? Esta es la cuestión importante, para la que no nos sirve ya la teoría de la equivalencia de las formas y hace imprescindibles hacer una "deconstrucción" de los efectos de la escritura para ver qué ocurre con cada uno de ellos.
Examinando la normativa de la LEC en relación a los efectos probatorios del documento extranjero y los de la LEC y Reglamentos comunitarios respecto a la eficacia ejecutiva, se llega a la conclusión que la eficacia que haya de tener el documento extranjero depende, en primer lugar, de lo que diga la ley de recepción, y parece que estas normas, de acuerdo con la "teoría de la extensión de los efectos" lo que hacen es dar al documento la misma eficacia que tengan en su país de origen, que se extiende al nuestro.
Con esa primera aproximación nos podemos introducir en el examen del efecto sustantivo, de la eficacia legitimadora y probatoria de la escritura, que es extraordinaria en el Derecho español. El problema es que, en este aspecto, no hay normas de referencia como las hay en los efectos probatorios o ejecutivos. Por examinar algunos de los supuestos más interesantes, son de ver la eficacia de los poderes en España, sobre todo tras las resoluciones de 1999 y 2003 de la DG, que admiten incluso las otorgados mediante una especie de legitimación de formas por un notario alemán: el problema es aquí saltar la valla que impone la obligación de documento público que impone el art. 1280.5 CC.
La segunda cuestión importantísima es la inscribibilidad o no de las escrituras otorgadas ante notario extranjero, cuestión que se plantea en toda su crudeza ahora, sobre todo después de la eliminación en la normativa de inversiones extranjeras de la obligatoria intervención de fedatario español en ellas.

"A medio plazo, la posibilidad más adecuada es la homologación en origen, como ocurre con el reciente título europeo"

Existen resoluciones de la DG (3 de marzo de 2000 y 7 de febrero y 20 de mayo de 2005) que rechazan la inscripción por diversos motivos, entre los que cabe destacar el conflicto de autoridades que ello representa, la función que realiza el notario en relación al documento, en su concepto de funcionario, y el distinto sistema traslativo del dominio (era un notario alemán). En el caso concreto se podría añadir la falta de reciprocidad del Derecho alemán a los documentos españoles, pues exige siempre la intervención de notario alemán.
Sin embargo, en mi opinión no hay razones suficientes para negarse con carácter general, pues la normativa hipotecaria parece permitirlo y los vientos comunitarios van en ese sentido. No obstante, ante los peligros que ello puede suponer de invasión de formas menos perfectas y la pérdida del valor añadido de la actuación notarial, es preciso exigir unos mínimos en esa escritura extranjera, que la reconduce a una escritura propia del notariado latino.
Como conclusión, a corto plazo, es evidente que la complicación que esta nueva situación supone va a exigir una mayor preparación por el notario y la arbitración a nivel colegial e incluso internacional de medios que nos permitan tener conocimiento de las normas extranjeras para poder calificarlas. A medio plazo, se han propuesto dos posibilidades: la homologación notarial en destino, que en mi opinión poco podrá añadir al documento; y la homologación en origen (como ocurre con el reciente título ejecutivo europeo), que me parece más adecuado y más conforme con la teoría de la extensión de los efectos.
A largo plazo, la solución habrá de ser la convergencia en materia de Derecho civil, de las que algunas muestras son el Reglamento, hoy desarrollado por ley en España de la Sociedad anónima europea o el proyecto de eurohipoteca.