Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil

ENSXXI Nº 5
ENERO - FEBRERO 2006

MANUEL GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA VALDECASAS
Notario de Madrid

MAYOR EFICIENCIA DEL MODELO CONTINENTAL DE SEGURIDAD

En la primera parte de este artículo les hablé de cómo el proceso de globalización lleva consigo la creciente presencia entre nosotros de ideas y modos de proceder propios del mundo jurídico anglosajón, con lo que ello puede suponer de crisis para nuestro sistema jurídico de corte continental y en particular para nuestros mecanismos de seguridad jurídica extrajudicial o preventiva.
La idea fundamental que quería transmitir es que semejante proceso no es -como muchas veces se nos presenta- algo inexorable ni, sobre todo, neutro desde el punto de vista ideológico, político o económico. Lo que subyace a esa pugna de modelos no es una cuestión meramente técnica, sino un conflicto de intereses y de valores; una cuestión, por tanto, en último término política y por ello de responsabilidad de los políticos.
Y además, es algo que afecta -y mucho- al conjunto de la población. Que en un país exista un sistema de documentación pública y registros jurídicos (frente a lo que pueda ser un sistema de mera documentación privada y sin registros rigurosos con control de tracto y presunciones de titularidad), y que dicho sistema, de existir, funcione con eficacia y rigor es algo que afecta y condiciona, bastante más de lo que se piensa comúnmente, a todos los habitantes de ese país, a la ciudadanía en general.
Desgraciadamente, es un hecho tan evidente y al que estamos tan acostumbrados que apenas reparamos en él. Y es que se trata de algo que realmente sólo se aprecia cuando falta. Recientemente he tenido una constatación palmaria de ello cuando una persona conocida me comentaba que llevaba tiempo planeando adquirir un terreno en Cabo Verde para construirse una casita para pasar algunas temporadas y que fue disuadida de su propósito por una autoridad del país que le advirtió que, una vez que hubiese comprado, con toda seguridad aparecerían por decenas los primos y parientes del vendedor alegando que en realidad la propiedad vendida no pertenecía al vendedor. Al final, mi amiga ha terminado comprando el terreno en la isla española de La Palma, lo más parecido que encontró a Cabo Verde ... pero sin complicaciones jurídicas.

"Esa fabricación de certidumbres jurídicas apoyadas por la ley en que consisten las funciones notarial y registral se quiere concebir como un servicio profesional cualquiera en régimen de mercado"

Pues eso. Y mientras, nosotros andamos a vueltas con que si nuestro sistema es más o menos eficiente y que si las nuevas tecnologías y que si el mercado y que si la competencia. Y es que nunca se valora lo que se tiene.
Por supuesto que todo es susceptible de mejora y que renovarse o morir, pero si uno no tiene muy claro el recambio, cambiar por cambiar algo que funciona no es quizá lo más prudente que se pueda hacer. Y lo peor es que el propio regulador de nuestro sistema, el legislador, es decir, nuestros políticos, dan la impresión de que no tienen en absoluto claro lo que quieren sobre esta materia, si es que quieren algo. (En realidad, querer querer, no quieren nada, sino que sobre estas cuestiones se legisla al albur de las sugerencias unas veces de las corporaciones afectadas convertidas en grupos de presión -enfrentadas además entre sí- y otras veces de determinados y muy concretos poderes económicos).
Porque lo que no se puede es querer una cosa y al mismo tiempo lo contrario. Y aquí es adónde ahora voy y por lo que este artículo se llama "la armonía de un sistema". Si no les gusta este sistema, deséchenlo e implanten otro. Pero lo que no se puede es mantenerlo y al mismo tiempo desnaturalizarlo.
Y digo esto porque la tendencia en los últimos años ha consistido, de una parte, en dejar fuera del sistema ámbitos cada vez más amplios de la actividad negocial (toda la negociación bursátil desde el año 1988, la contratación administrativa desde el año 1995, recientemente las instituciones de inversión colectiva, las emisiones de valores en el mercado primario, las garantías financieras...), y de otra parte, en la obsesión por que el sistema, en los ámbitos en que se mantiene, sea más ágil, flexible, eficiente y competitivo (o dicho de otra forma, que moleste lo menos posible a los grandes operadores económicos). 

"Desde semejante visión, evidentemente, hay muchas cosas que no se entienden"

Cuando digo "competitivo" no quiero decir que se pretenda que nuestro sistema funcione mejor que otros posibles sistemas existentes -como de hecho sucede-, sino que dentro del mismo opere la competencia, que haya competencia entre sus agentes, como la hay o se considera que debe haberla en los diferentes mercados de bienes y servicios. Y aquí está la cuestión: esa fabricación de certidumbres jurídicas apoyadas por la ley en que consisten las funciones notarial y registral se quiere concebir como un servicio profesional cualquiera en régimen de mercado. 
Y desde semejante visión, evidentemente, hay muchas cosas que no se entienden: que no haya flexibilidad de precios del servicio (arancel fijo), ni libertad de establecimiento o circulación de los prestadores del servicio (demarcación), ni que determinado tipo de documentos tengan la exclusiva del acceso a determinados registros (art. 3 LH y 18 CCom), ni que exista una organización colegial con importantes facultades disciplinarias, ni sobre todo, que esté restringido el acceso al ejercicio de estas profesiones (el numerus clausus y el escalafón).
Lo que se le pide al notario -lo que se dice que demanda el mercado- es que sea rápido (sobre todo al expedir la copia), que no fiscalice mucho lo que firma y que haga rebajas; y al registrador, que no ponga pegas y que inscriba cuanto antes.   
Pero eso que se pretende -y a lo que en ocasiones parece hacer oídos el regulador  - es, en último término, contradictorio con la propia esencia y eficacia del sistema de seguridad jurídica preventiva.
Este sistema, tal y como lleva muchos años diseñado en España, descansa en un sutil equilibrio entre lo público y lo privado, entre lo institucional y lo profesional, entre la notaría y el registro, que no puede más que considerarse, a la vista de sus resultados, como un gran acierto histórico.
Así, de una parte, el notario actúa en un régimen de auto-organización empresarial semejante al de un profesional privado, retribuido directamente por su clientela, con responsabilidad civil directa y exclusiva por sus errores y en un marco de relativa competencia por la vigencia de la regla de libre elección de notario por las partes interesadas en un documento, lo cual conlleva dos efectos muy beneficiosos para los usuarios del servicio: en primer lugar y fundamentalmente, evita la burocratización del servicio, favoreciendo su agilidad y eficiencia, y en segundo lugar, suscita la confianza cliente-notario, lo que tiene un gran interés para el primero por el tipo de materias que se documentan en los despachos notariales. Pero, al mismo tiempo, el diseño del sistema cuenta con elementos que sirven de contrapeso a la privatización y mercantilización de la función, y que excluyen al notario del mercado y preservan el carácter institucional y público de la función (los que ya he citado: arancel fijo, demarcación, control colegial, responsabilidad disciplinaria, numerus clausus).
El subsistema registral está organizado también, de forma muy semejante, sobre la base de una combinación de elementos profesionales y públicos, si bien en este caso, tiene un mayor peso el aspecto público o institucional, precisamente porque la regla de competencia territorial excluye, en principio, toda competencia entre registradores para la captación de una clientela. Ello no es algo gratuito, sino que también responde a la lógica de esta institución: la competencia territorial de los registros es algo ligado a la función publicitaria de los mismos, en cuanto que la información relativa a una finca o a una empresa debe encontrarse en una oficina próxima al lugar de radicación de la finca o del domicilio de la empresa, y sobre todo, los poderosos efectos ultrapartes de los asientos registrales (piénsese simplemente en el tema de la prioridad sustantiva por el momento de acceso al registro) llevan a que el registrador deba aparecer como un sujeto claramente objetivo e imparcial (no interviniendo además en el momento de gestación y diseño del negocio, como casi siempre sucede con el notario, no hay un interés especial en que se suscite la confianza profesional-cliente que sí es propia de la función notarial). Por supuesto que esta posición más alejada del mercado que es propia del registrador puede tener sus inconvenientes en términos de "eficiencia", en la medida en que favorece la burocratización (existen registros con "atascos" de papel, pero nunca notarías, porque la notaría que no es ágil se queda sin clientela) y en algunos casos la arbitrariedad del titular de la oficina, el cual, precisamente por su competencia territorial exclusiva, goza de una posición de facto muy poderosa para imponer sus criterios jurídicos aunque no sean los más acertados, lo cual a su vez requiere sus específicas medidas de contrapeso.

"El sistema descansa en un equilibrio de elementos muy sutil y también muy delicado y muy difícil, porque hay que acertar con la dosis justa de cada ingrediente para que sea ágil y eficiente sin perder seguridad y garantía"

De manera que el sistema descansa en un equilibrio de elementos muy sutil y también muy delicado y muy difícil, porque hay que acertar con la dosis justa de cada ingrediente para que sea ágil y eficiente sin perder seguridad y garantía. Y con ello no se trata ni se pretende que sea un modelo cerrado, definitivo e intangible. Como todo, requiere sus correcciones y ajustes. Recientemente, normas como la Ley 24/2001 y la 24/2005, además de suponer una necesaria y valiente apuesta por la incorporación de las nuevas tecnologías al sistema, muestran la preocupación del legislador por evitar la burocratización y arbitrariedad en los registros, lo cual ha sido saludado con triunfalismo en las páginas de esta revista y no me parece mal, siempre y cuando no se pierda la visión de conjunto y no se olvide que la organización registral es un subsistema dentro del sistema más amplio de la seguridad jurídica preventiva cuyo equilibrio en conjunto hay que seguir manteniendo.
Y es que debemos percatarnos de que determinadas reformas, aunque puedan parecer batallas ganadas en esa particular guerra notarios-registradores que ya casi forma parte también del "equilibrio" del sistema, no dejan de tener una lectura preocupante en cuanto al entendimiento del sentido general de nuestras funciones: así, la idea de fomentar una especie de competencia entre registradores a la hora de inscribir, que el interesado en la inscripción de un título pueda elegir quién le ha de calificar, que lo único que parezca importar es la celeridad en el despacho del título y al mismo tiempo y en absoluta contradicción con lo que todo ello pueda suponer de fomento de la "profesionalización", el dato de que el registrador pierda su tradicional posición de independencia frente a los demás poderes del Estado y sujeción directa a la ley como un juez, desde que pasa a estar vinculado jerárquicamente por los criterios interpretativos de una Dirección General de la Administración dependiente de los dictados políticos del Gobierno de turno.
Sobre esto último -esa vinculación de los registradores por las resoluciones de la DGRN que la profesión notarial está celebrando, a mi juicio, con absoluta ligereza- ya les hablaré en otra ocasión. Ahora lo que me interesa es señalar que esa idea de someter los registros a las exigencias de competencia y eficiencia económica a corto plazo, forma parte, en definitiva, de la misma tendencia que fomenta el máximo sometimiento de los notarios al mercado.
Frente a lo cual hay que decir que tanto el registrador como el notario son y no pueden dejar de ser "agentes públicos", por cuanto todos sus actos de acertamiento jurídico por definición afectan y perjudican a terceros y no sólo a los sujetos privados que han solicitado una concreta actuación. Como ya indiqué, las actas y las escrituras públicas notariales constituyen pruebas investidas de un específico valor legal que se impone a los terceros (art. 1218 CC), de manera que como mínimo dan lugar a una inversión de la carga de la prueba para el tercero afectado o perjudicado por la existencia de un determinado hecho o negocio; y la práctica de un asiento registral es algo que afecta no sólo al adquirente en un concreto título presentado a inscripción sino también a otros terceros con intereses concurrentes sobre el mismo bien.
Y así, la idea de un notario o de un registrador que actúe estrictamente como un profesional liberal, como un comerciante o empresario de la fe pública o de la publicidad registral, es una contradictio in terminis, una monstruosidad jurídica, un absoluto contrafuero.
Y ello por una razón absolutamente elemental: choca frontalmente con el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley que un mero sujeto privado goce de una credibilidad ante los tribunales superior a aquella de la que gozan los demás sujetos privados. Yo, como ciudadano, me rebelaría ante un sistema en que los documentos fabricados o los asientos extendidos en un registro por un sujeto que se comporta como un mero profesional en el mercado libre de servicios tuvieran un valor legal privilegiado, de manera que afectasen y perjudicasen a terceros más allá del concreto particular que ha contratado sus servicios. La eficacia ultrapartes del documento público, de cualquier acta notarial, o de los asientos registrales sólo se justifica por el carácter público del notario y del registrador, por el hecho de que los mismos están ejerciendo por delegación una potestad estatal, con todo lo que ello debe suponer de rigor, objetividad, imparcialidad e independencia.
Así, la desregulación, liberalización y mercantilización de estas profesiones es, en el límite, incompatible con los efectos que son propios de las mismas. De manera que es más deseable un sistema sin notarios y sin registros, es decir, sin medios de prueba y legitimación privilegiados y en el que los particulares concurren en pie de igualdad ante los tribunales de justicia, que un sistema con medios de prueba y legitimación privilegiados fabricados por unos sujetos que operan como profesionales privados, como si fueran abogados de parte.
En definitiva, o se preserva el carácter institucional y objetivo de las funciones notarial y registral, o se prescinde de estas funciones y cambiamos de sistema. Tertium non datur.