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El Notario - Cerrar Movil

ENSXXI Nº 5
ENERO - FEBRERO 2006

ROBERTO BLANQUER UBEROS
Notario

La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden fiscal, reguló en su artículo 98 el "Juicio de suficiencia de la representación o apoderamiento por el Notario"; y la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso de la productividad, ha dedicado su artículo trigésimo cuarto a la "Regulación para la constancia registral del juicio de suficiencia notarial", y para ello ha modificado el apartado 2 del artículo 98 citado.
Recientemente se han publicado críticas a esta novedad, que merecen cometario. Se criticaba, como si fuese una novedad total, el tratamiento que se da a la manifestación por el Notario del juicio que hubiese formado acerca de la suficiencia de la representación alegada y acreditada en forma, manifestación emitida bajo su fe y amparada por la autenticidad propia. También se criticaba que de la Ley 24/2001 resultase la pérdida de vigor de una regla, cuya vigencia anterior se daba por supuesta, según la cual la acreditación de la representación exigía la aportación al Registro de la escritura pública de poder o de nombramiento de cargo. Señalaré la publicación de estas críticas y su fecha, pero como carezco de ánimo de polémica personal no citaré a sus autores; se publicaron en el Diario la Ley, los días 22 de diciembre de 2005 y 11 de enero de 2006. Analizaré, de manera muy general, el fundamento de dichas críticas, sin comentar con detalle sus extensas argumentaciones.

"Como formalidad extrínseca, el notario ha de reseñar el documento auténtico que acredite los poderes y ha de manifestar su juicio de la suficiencia de las facultades representativas para el otorgamiento de que se trate"

No es impropio que comencemos recordando que para el Diccionario de la Lengua "calificar" significa "apreciar o determinar las calidades y circunstancias de una persona o cosa" y "expresar o declarar este juicio". Quizá sirva de ayuda para centrar posiciones. La calificación que formula el Registrador pasa por su valoración de la suficiencia del título y concluye con la extensión del asiento, que debe ser conforme con dicho título; el asiento debe conformarse con la escritura que presenta un acto o contrato otorgado, en su cualidad de hecho celebrado en la realidad del tráfico y en presencia del Notario, cuya pretendida inscripción es posible en base a la autenticidad del acto o contrato, no sólo en cuanto al hecho de su celebración y a las cláusulas y condiciones convenidas, sino también en cuanto a la de las personas partícipes en el otorgamiento y a las vinculadas por las relaciones establecidas en el acto o contrato o a las titulares de las posiciones resultantes, dicho sea en términos muy generales. 
Para el debido análisis de lo referente al valor de los juicios, o calificaciones, que el Notario debe formar y debe emitir dando fe de ellos, comenzaremos exponiendo el régimen actual, después de las Leyes citadas, del juicio de suficiencia de la representación; después valoraremos las críticas contrastándolas con el tratamiento que tradicionalmente han venido recibiendo los juicios emitidos por el notario, necesarios para la plena autenticidad subjetiva de la escritura y del acto o contrato contenido en ella. Todo ello con la brevedad que corresponde a esta publicación.
La norma legal actualmente vigente, en lo que respecta al Notario, regula la autorización de la escritura representativa y fija el valor o la fuerza probatoria de la fe del Notario sobre la suficiencia de la representación acreditada, y lo hace con claro significado y alcance; impone al Notario, para que pueda llegar a autorizar los instrumentos públicos que vayan a ser otorgados por representante o apoderado en ejercicio de poderes, la obligación de realizar una calificación o juicio acerca de la representación alegada, cuya actividad comprende tanto la valoración de la autenticidad del documento que se le aporte para acreditar el otorgamiento de la representación alegada como la valoración acerca de la suficiencia de las facultades representativas que resulten acreditadas mediante dicho documento para que el representante otorgue en nombre de su representado el acto o contrato de que se trate; y, además, le impone otros deberes que afectan a la redacción del documento que vaya a autorizar, una vez juzgada la suficiencia de la representación alegada: consisten en que debe reseñar, dejándolo identificado, el documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación, y en que debe expresar su propio juicio, o calificación o valoración,  acerca de la suficiencia de las facultades representativas que se le hayan acreditado para el otorgamiento por el representante del acto o contrato de que se trate en nombre de su principal, el representado. La norma vigente establece expresamente una consecuencia, la reseña por el Notario del documento auténtico que acredite los poderes, o el apoderamiento, y la manifestación de su valoración (juicio o calificación) acerca de la suficiencia de las facultades representativas harán fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada; cuya fehaciencia y autenticidad quedan establecidas bajo la responsabilidad del Notario. La escritura representativa tendrá, como tal, el valor y fuerza probatoria de toda escritura; en la normalidad del derecho, en la esfera extrajudicial, la que le corresponde como a todo documento auténtico y fehaciente, lo que no es preciso detallar en este lugar, incluso en cuanto a la suficiencia de las facultades del representante. Bien entendido que este valor y fuerza probatoria en la normalidad extrajudicial del derecho no impide que pueda surgir discusión o pleito ante los Tribunales de justicia acerca de la representación y de su autenticidad. Si surgiese procede distinguir distintos aspectos: uno se refiere a la veracidad de la afirmación del Notario de haber tenido a la vista el documento auténtico aportado, lo que es un hecho del que el Notario da fe, que sólo puede ser atacada alegando falsedad; el otro se refiere al acierto del juicio, o calificación, formado y expresado por el Notario acerca de la suficiencia para el otorgamiento de que se trate de las facultades representativas que se han acreditado; cuyo juicio, manifestado bajo su fe, debe ser tratado como cierto en la normalidad extrajudicial del derecho, pero si fuese cuestionado ante los Tribunales  queda sometido a la resolución judicial que recaerá acerca del acierto o desacierto de dicho juicio, pero no sobre la veracidad de su manifestación, pues ésta significa la exteriorización de un pensamiento. Este  enfoque es el procedente en cuanto a la fe atribuida a la afirmación de suficiencia de las facultades representativas acreditadas; pues no se somete a los Tribunales la decisión acerca de la veracidad de la narración de un hecho sino que se solicita el amparo judicial en relación con el acierto de un juicio, o calificación, de los que se da fe; no se desvirtúa la naturaleza de este juicio porque sea tratado por la norma jurídica, a efecto de la seguridad y de la firmeza del tráfico, como un hecho, y porque a su narración se atribuya la misma firmeza que a la de un hecho autenticado por la fe del Notario acerca de su percepción sensorial; el efecto de autenticidad atribuido al juicio y a su manifestación subsiste mientras no se produzca un pronunciamiento judicial contrario al acierto del juicio.

"El notario debe dar fe de la identidad de los otorgantes y su juicio de la capacidad civil o legal y de la suficiencia del poder acreditado por el representante"

Existen otros supuestos en los que el Notario debe formar juicios, a resultas de su deber calificar unos datos y formar su opinión; son casos en los que en el texto de la escritura debe manifestar el juicio formado dando fe del resultado obtenido, a cuya fe se atribuye tradicionalmente, desde siempre, el mismo valor que a la fe de un hecho que el Notario hubiera percibido por los sentidos. Es cierto que la fe del Notario atribuye, como regla general y de principio, autenticidad a hechos percibidos por sus sentidos; y es igualmente cierto que las leyes han venido imponiendo al Notario, en distintos supuestos, la obligación de formar juicios acerca de ciertas circunstancias personales de los otorgantes y la de manifestarlos en el texto de las escrituras, bajo su fe y bajo su responsabilidad; dichos juicios siempre han sido tenidos como necesarios para que el documento notarial autorizado conforme a las leyes produzca los efectos propios de su legalidad y de su autenticidad, incluso en cuanto a los sujetos otorgantes y a las partes. Me refiero a los juicios de identidad y de capacidad de los otorgantes. El notario debe dar fe de la identidad de los otorgantes; no voy a entrar en la interesantísima materia referente a la actividad intelectual de "conocer" y a la manera y al tiempo en el que debe, o puede, adquirirse el conocimiento y a la de "identificar"; me basta recordar que tanto el "conocer" como el "identificar" son el resultado de una labor intelectual que concluye con un juicio, o calificación acerca de "quien es" el otorgante; pero debo recordar que cuando el Notario da fe de conocer o de identificar a un otorgante expresa un juicio, el resultado de un juicio, que es tratado como una verdad1  de la que da fe, aunque no sea la afirmación de la verdad de un hecho sensorialmente percibido2 . Conforme al art. 319 LEC los documentos públicos hacen prueba plena de "la identidad de los fedatarios y demás personas que intervengan en el hecho o acto que documenten"; en la Ley de enjuiciamiento se sanciona el valor de prueba plena que atribuye a un juicio, sin perjuicio de las posibilidades, estrictas por cierto, de la destrucción de su fuerza probatoria.. El Notario, además de la fe del juicio de identidad, después de consignar si el compareciente interviene en propio nombre o en nombre de otro, debe dar fe de que a su juicio los otorgantes tienen la capacidad legal o civil necesaria para otorgar el acto o contrato a que el instrumento se refiera; ya la instrucción sobre la manera de redactar los instrumentos públicos sujetos a registro, de 9 de noviembre de 1874 (que rigió hasta su derogación por el reglamento de 1921) estableció (art. 6, recogido en dicho Reglamento) que: "los Notarios harán constar en toda escritura que los otorgantes tienen capacidad legal necesaria para celebrar el acto o contrato a que se refieran, cuya circunstancia se determinará a juicio del propio Notario.....". Esta norma se ha conservado, sin solución de continuidad, hasta el Reglamento vigente, en su art. 156. 8º. El juicio que el Notario se forme acerca de la capacidad necesaria de los otorgantes, que debe ser fruto de su contacto y apreciación directa pues no debe estar apoyado en el sólo dicho de estos, es requisito necesario para la autorización; y  la fe que dé en la escritura de que los otorgantes tienen la capacidad necesaria (art. 17 bis LN) es un requisito formal de la legalidad de ésta y tiene el valor autenticador que corresponde a la fe notarial. La manifestación del juicio de capacidad, cubierta o amparada por fe del Notario, tiene plena eficacia y debe respetarse en la normalidad extrajudicial del derecho, aunque pueda someterse al pronunciamiento de los Tribunales; si fuera discutida ante los Tribunales, a diferencia de la identificación de los otorgantes, no tiene valor de prueba plena si bien merezca notable credibilidad3 , y por ello se reclama la rotundidad de la prueba contraria para su aceptación.  El tratamiento que tradicionalmente se ha dado a la fe de capacidad4  es similar al atribuido a la fe de representación suficiente, de suficiencia de las facultades de representación alegadas y acreditadas; si bien el juicio acerca de la capacidad del representante para intervenir en nombre del principal-poderdante ha tenido un tratamiento singular, hasta llegar a la reciente asimilación entre ambas.

"El Registrador calificará el cumplimiento por el notario de su deber de dar fe de identificación, capacidad y suficiencia de representación; lo certificará por lo que resulte de la escritura y no podrá solicitar otros documentos"

Recordemos las afirmaciones que, actualmente, debe hacer el Notario, consignadas en el texto de la escritura, referentes a la representación y a su juicio acerca de su suficiencia: una es la de la reseña de los datos identificativos, o identificadores, del documento auténtico que se le haya aportado para acreditar la representación alegada5 , y otra la de su valoración, o su juicio o calificación, acerca de la suficiencia de las facultades representativas  acreditadas para el otorgamiento del acto o contrato a que el instrumento se refiere. Estas manifestaciones hacen fe suficiente, por sí solas, de la representación acreditada. Los juicios formados por el Notario acerca de la capacidad del otorgante y de la suficiencia de la representación alegada y acreditada los manifiesta en el texto de la escritura bajo su fe y bajo su responsabilidad en ambos casos. Su tratamiento es similar.
Ocupémonos de la calificación del Registrador (art. 18 LH), de su derecho y de su deber de enjuiciar la idoneidad del título presentado para causar el asiento pretendido y de seleccionar el contenido del título que deba formar el asiento de inscripción del acto o contrato relativo al dominio o a los demás derechos reales6 . Respecto de la identidad de los otorgantes, el Registrador debe comprobar si el Notario dio fe la identidad de los otorgantes, bien sea por su conocimiento o por su identificación; y debe creer que el otorgante, el protagonista del acto o contrato otorgado ente el Notario, es la persona identificada por éste bajo se fe; el Registrador limita su calificación a la comprobación del cumplimiento de esta forma, o formalidad, extrínseca, pues todo el peso de la identificación del otorgante, básica para la seguridad jurídica, recae en el Notario que da fe del hecho de la celebración del acto o contrato al autorizarlo. Al igual que respecto a la identidad, en relación con la capacidad del otorgante que interviene en propio nombre el Registrado calificará por lo que resulte de la escritura calificada; deberá comprobar que el Notario da fe en ella de su capacidad suficiente (requisito formal de la escritura explícito en el artículo 17 bis LN, pero implícito tradicionalmente en las normas de redacción de los instrumentos públicos conforme a las cuales el Notario debía manifestar su juicio acerca de la capacidad); no podrá calificar por lo que conozca personal o directamente, y además de lo que resulte del título presentado deberá comprobar que no obra inscrita ninguna resolución judicial que declare la incapacidad legal del otorgante, y haya sido desconocida por el Notario. En relación con la capacidad del otorgante que comparece en nombre de otro el ejercicio por el Registrador de la calificación de su capacidad, por lo que resulte de la escritura, ha sido objeto de precisiones concretas en la ya citada Ley 24/2005, que ha modificado el apartado 2 del art. 98 de la Ley 24/2001; en éste se ha precisado: que el Registrador limitará su calificación a la existencia en la escritura presentada para su inscripción (i) de la reseña identificativa del documento auténtico de apoderamiento, (ii) del juicio notarial de su suficiencia y (iii) a que resulte la congruencia de éste (del juicio) con el contenido del título presentado, sin que el Registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación7 . Presentada una escritura otorgada por un representante (que intervenga en nombre de su principal poderdante) el Registrador fundará su calificación en los tres extremos que hemos señalado; los tres deben resultar del título presentado y los tres deben haber sido consignados por el Notario para autorizar un instrumento público otorgado por un representante "cierto"8 ; el Registrador no podrá solicitar que se transcriba o acompañe el documento de apoderamiento.

"Los juicios del notario en cuanto a la identidad, la capacidad y la representación son tratados como necesarios para la plena eficacia de la escritura, que resulta de autosuficiencia y de autenticidad"

El Registrador calificará la capacidad del representante del mismo modo que la identificación de todo otorgante y la capacidad del que interviene en propio nombre. El ordenamiento establece la autenticidad de los juicios del notario y de su manifestación en la escritura con plena vigencia en la vida extrajudicial del derecho y sin perjuicio alguno de la posibilidad de someterlos a resolución judicial. Como también puede someterse a resolución judicial el acierto de la calificación del Registrador o la conformidad de la inscripción extendida con el título que la cause9.
El comentario crítico publicado en el diario La Ley el 22 de diciembre de 2005, primero de los que nos ocupan, se iniciaba afirmando que hasta la Ley 24/2001 la acreditación de la representación ante los Registros públicos exigía la aportación de la escritura pública de poder o de nombramiento de cargo; y seguía sosteniendo que la citada Ley 24/2001 no suponía un cambio. Ninguna de estas afirmaciones es exacta. Me parece adecuado, como respaldo de la inexactitud de su afirmación inicial, que sostengo, el recuerdo de las reflexiones de Pedro Ávila Navarro acerca de la "Representación con poder", recogidas en la obra sobre "Calificación registral" a cargo de Gómez Gálligo, publicada por el Colegio Nacional de Registradores en 1996. Decía Ávila que la facultad de pedir las escrituras de poder tenía diversa amplitud según el tratamiento que el Notario hubiese dado al poder; en caso de incorporación de la copia o del inserto o del testimonio de la exhibida no podía pedirse la aportación de la copia; tampoco podía pedirse en caso de haberse hecho trascripción completa de la cláusula de apoderamiento con la adecuada aseveración de intrascendencia de lo omitido; y que, de manera diversa, la copia del apoderamiento debía acompañarse, y podía reclamarse su presentación, siempre en caso de mera reseña del poder10 . Pero la cuestión ha estado lejos de la claridad necesaria para la obtención de la deseada seguridad jurídica y de la necesaria previsibilidad del criterio de cada Registrador acerca de la procedencia de la aportación de copia. Autores que se ocuparon de la "Redacción de instrumentos públicos" y de "Lo que se debía hacer y no se debía hacer en la redacción de documentos públicos sujetos a inscripción" calificaron de vacilante la doctrina de la Dirección General al respecto. En Resolución de 23 de marzo de 1926 estimó el recurso del Notario y declaró redactada conforme a las prescripciones legales e inscribible una escritura en la que se había transcrito íntegramente la cláusula de apoderamiento sin necesidad de aportar copia del poder, pero sin perjuicio de pronunciar un innecesario obiter dictum, en el que hizo alusión a casos excepcionales, no definidos, en los que podía ser procedente que el Registrador reclamase las copias del poder. Por el contrario, en la de 20 de diciembre de 1932, sin discutir que la escritura estuviese redactada en debida forma al transcribir la cláusula de apoderamiento, se rechazó el recurso del Notario contra la petición de la copia de la escritura de mandato, al formular cuya petición el Registrador pasaba por alto lo que resultaba de la escritura. La de 10 de febrero de 1995, rechazó el recurso del Registrador que, en un  caso en el que el otorgante era subapoderado, pedía la aportación de la copia de la escritura del poder principal. Pero la de 12 de abril de 1996 confirmó la suspensión de la inscripción decidida por el Registrador al no haberse aportado la copia del poder para poder calificar quién y en virtud de que facultades había otorgado los poderes en nombre de la sociedad representada, extremos que se consideró debía haber contenido la reseña11 ; no es preciso aclarar, confirmándose así nuestro rechazo a la crítica reseñada al principio de este párrafo, que si la reseña hubiese contenido esos datos, o el de la inscripción en el Registro mercantil, se habría declarado carente de toda justificación la petición de copia. La reciente modificación impone al notario estrictos deberes, unos en la calificación previa y otros en la redacción de la escritura; su cumplimiento resulta equivalente a la trascripción total o a la unión de la copia de los poderes. En consecuencia, la calificación del Registrador tiene el mismo alcance de comprobación de formalidades que antes, cuando comprobaba la trascripción o la unión de los poderes.
En los dos trabajos críticos se trata profusa y difusamente acerca de la fuerza probatoria de los juicios formulados por el Notario, de las calificaciones hechas y manifestadas por el Notario. Se dice que solo los hechos percibidos sensorialmente por el Notario son objeto de la dación de fe y quedan cubiertos por la autenticidad. En un sentido literal o estricto no puede negarse fundamento a esta afirmación; se funda en la naturaleza objetiva de las cosas. Pero la Ley, con la finalidad de satisfacer necesidades de la seguridad jurídica, puede disponer que el Notario dé fe de ciertos juicios, o manifieste los que hubiese formado sobre determinadas materias, atribuyéndoles la misma fuerza que a la fe de hechos; se trata de dotar de autenticidad a las percepciones intelectuales del Notario, recibidas en el momento del otorgamiento y de la perfección del acto o contrato, referentes a su elemento personal o subjetivo. Los juicios del Notario en cuanto a la identidad, a la capacidad y a la representación son tratados por el ordenamiento como necesarios para la plena eficacia de la escritura, lograda mediante su integridad de la que resulta su autosuficiencia para la plena eficacia del acto o contrato documentado; conforme a la naturaleza finalista o teleológica de las cosas se refuerza la eficacia de la escritura, considerada como instrumento de seguridad jurídica; la autenticidad del hecho se completa al extenderse a sus protagonistas la fehaciencia de la escritura; se extiende a su identidad, a su capacidad y, en caso de representante, a la suficiencia de los poderes ostentados.

1 Por la índole de este trabajo no entro en lo referente a la identificación del otorgante, ni en su importancia para la autenticidad del documento notarial, ya el Rey Sabio dijo: "debe ser muy acucioso el escribano de trabajarse de conocer a los omes a quienes face las cartas, quienes son"; tampoco en el análisis del "conocimiento" ni en el de la "identificación" como resultado de labores intelectuales, ni tampoco en su expresión documental; ni en la interpretación del artículo 23 LN y sus modificaciones y en su integración con el 17 bis LN introducido por la Ley 24/2001; ni en la valoración de la conducta del Notario y de las responsabilidades en la que pudiera incurrir en caso de ser su juicio inexacto o erróneo.
2 Queda al margen lo referente al cumplimiento de las prescripciones de todo rango normativo acerca de la exhibición de los documentos de identidad o de identificación, de su control por el Notario y de la expresión en la escritura de lo procedente.
3 Sin que sea preciso en este lugar un repaso a la numerosa y valiosa jurisprudencia en torno a la afirmación de la capacidad del testador, formulada por el Notario, tanto acerca de su valor formal considerada requisito de validez como de su credibilidad y de las dificultades para destruirla; sin olvidar que el testamento no merece, en general, el trato de título inscribible, salvo en el caso de heredero único y único sucesor. 
4 Dejo para mejor oportunidad una reflexión acerca de la fe de la legitimación de los otorgantes. Creo que no debe confundirse con la fe de la representación acreditada, a la que se da un tratamiento singular, separado y completo.
5 Sin entretenernos aquí en la valoración del hecho de la aportación del documento auténtico acreditativo de la representación como significativo de la afirmación de su vigencia.
6 La selección de la parte del título, referida al dominio o a los derechos reales y a las circunstancias y las condiciones que les afectan, que debe dar contenido a la inscripción plantea especiales problemas, a los que no procede ni siquiera aludir, de los cuales pueden derivarse, si contuviesen datos innecesarios, otros referentes al contenido de la información que pueda obtenerse del Registro.
El Registrador ha de calificar la suficiencia de los poderes de representación por lo que resulte de la escritura, atendiendo al cumplimiento de las formas extrínsecas referentes a esta cuestión, y por lo que resulte del Registro, como respecto de la capacidad del otorgante en propio nombre. 
8 No comento, es evidente, la posibilidad de un otorgamiento por un representante "presunto o meramente alegado"; el contrato es anulable hasta su ratificación, y en cuento viciado sólo cabe su autorización previa clara advertencia por el Notario y expresa aceptación del otorgamiento, debidamente condicionado, por lo otorgantes.
9 Sin considerar las posibilidades de la corrección judicial de la inexactitud registral.
10 En el caso de mera reseña, desde 1967, no se unía el poder ni se insertaba totalmente ni en la parte pertinente. Ávila señalaba casos excepcionales en los que estimaba que podía pedirse la copia no obstante la unión del poder, o su inserción o trascripción total o la trascripción de la cláusula de apoderamiento; excepciones que no rompen el vigor de la regla general.
11 Sin comentario acerca del acierto y justificación de la resolución; ni de sus comentarios acerca del significado y de la extensión y alcance de la  calificación del Registrador, repetidos en otras muchas resoluciones.