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ENSXXI Nº 5
ENERO - FEBRERO 2006

JOSÉ MARÍA SEGURA ZURBANO
Notario

La Comunidad Autónoma de Madrid ha aprobado la Ley 7/2005, de 23 de Diciembre, sobre Medidas Fiscales y Administrativas. Y dentro de la misma, en su artículo 3 se establecen nuevas normas en relación con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, estableciendo importantes deducciones en la base imponible, tratándose de herencias, y de bonificaciones en la cuota tributaria tratándose de donaciones, especialmente cuando el heredero o el legatario, o el donatario o el donante son descendientes, ascendientes o cónyuges, asimilándose a estos los unidos de hecho “conforme a Derecho”. . .
No voy a entrar en el desarrollo de tal nueva Ley, que estoy seguro será seguida por otras similares en las diferentes Comunidades Autónomas que tienen transferido este Impuesto de Sucesiones y Donaciones, sino que quiero hacer unas reflexiones sobre la influencia que tales normas fiscales (¡como todas las demás!) tienen sobre el Derecho sustantivo, y muy especialmente cuando el consejo al ciudadano corresponde a los juristas prácticos que son los notarios. Ya nos dice el artículo 1º del Reglamento Notarial que los notarios “como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclamen su ministerio y aconsejarles las medidas jurídicas más adecuadas para el logro de los fines lícitos que aquellos se proponen alcanzar”. Y dentro del concepto de “medios jurídicos más adecuados” no cabe duda de que se incluyen aquellas que sean fiscalmente “más baratos”.
En esta materia los notarios que hemos ejercido y los que todavía ejercen en la Comunidad Autónoma Vasca y en el Reino de Navarra, hemos ido adquiriendo alguna experiencia que quiero comunicar a los demás Notarios españoles. Comunicación que, como es lógico, no la voy a hacer con todo el detalle de un trabajo estrictamente jurídico, sino dando esquemas o pistas de pensamiento para que cada uno obtenga sus propios sistemas de actuar.

"Unas reflexiones sobre la influencia que tales normas fiscales tienen sobre el Derecho sustantivo, especialmente cuando el consejo al ciudadano corresponde a los juristas prácticos que son los notarios"

Y para situar “grosso modo” el paisaje tan sólo recordaros que entre nosotros, en las Comunidades citadas, el Impuesto de Sucesiones y de Donaciones entre ascendientes, descendientes y cónyuges, ¡de nuevo incluyendo a las parejas de hecho unidas “conforme a Derecho”! tiene un tipo CERO.
Las ventajas que se pueden sacar, o mejor dicho, que se pueden aconsejar para que las saquen nuestros clientes, son muchas. Y aquí voy a haceros un elenco de las mismas.

“Plus Valía del muerto”. Ya sabéis que las plusvalías de los bienes tienen un tratamiento fiscal bien gravoso en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, pero que tal efecto gravoso no se da cuando afloran con ocasión de una herencia. Lo que ocurre es que al aflorarla los herederos pagarían más por el Impuesto de Sucesiones, pues aumentaría su cuota hereditaria: tal aumento de la cuota hereditaria será neutro si luego, como en nuestro caso, el tipo es . . . ¡cero!.
Hasta tal punto se alarmaron las Haciendas Forales por las potencialidades de tales actualizaciones que tuvieron que establecer un freno: si después se enajenaba el bien heredado y actualizado por un importe menor al de su valor actualizado…¡ no se podría estimar como una “minus valía” compensable con otras diversas “plusvalías”!.

El hijo discapacitado. Es corriente el deseo de los padres de mejorar al hijo discapacitado, ya que sus posibilidades de generar recursos económicos están muy limitados. Tradicionalmente se recurría a la mejora, unida a una reserva ejemplar o cuasi-popular: se mejoraba al discapacitado en todo lo que se podía (o una parte) y después se establecía que lo que no hubiera consumido a su fallecimiento pasara de él, por vía de herencia, a sus hermanos. Esta fórmula tenía un grave inconveniente, y era el hecho de que los hermanos del incapaz pagaban el Impuesto de Sucesiones por la tarifa de “entre hermanos” y no de “descendientes”. Y tal diferencia es más clamorosa cuando esta última es... cero.

"Las ventajas que se pueden sacar, o mejor dicho, que se pueden aconsejar para que las saquen nuestros clientes, son muchas"

Por ello recomiendo transformar la “sustitución ejemplar” en “fideicomisaria”: el incapaz hereda como fiduciario con plenas facultades de consumir, y se nombra fideicomisarios del residuo, “de lo queda superávit”, a sus hermanos. Cuando muera el incapaz sus hermanos no heredarán tal residuo del  incapaz sino de sus padres, con un tipo impositivo... cero.
Y he de hacer constar que he defendido tal fórmula incluso gravando con el fideicomiso la legítima estricta del discapacitado, apoyando tal gravamen en la ventaja que suponía en el conjunto de su herencia la mejora que recibía, y esto incluso si el discapacitado, psíquico y no físico, está sujeto a tutela. Nunca un Juez, debidamente argumentada la disposición del testador, me ha puesto “pegas” a la hora de aceptar la herencia en tales términos… aparte de que se pueden arbitrar otros medios que hagan innecesaria la autorización judicial para la aceptación de herencia que establece el nº 4 del artículo 271 del Código Civil. Pero esto no toca aquí.

La donación al hijo “forastero”. La donación de un padre al hijo tiene un tipo cero… si el hijo, que es el sujeto pasivo del Impuesto de Donaciones, vive en esta Comunidad Autónoma que establece el tipo cero; pero si vive fuera, pagará su Impuesto conforme a las normas de su Comunidad de residencia.

"Recomiendo transformar la 'sustitución ejemplar' en 'fideicomisaria'"

Por ello, cuando unos padres quieran donar dinero a sus hijos, v.gr. para que puedan comprar un piso (¡aparte hipoteca, que los padres no llegamos a todo!), hay que distinguir entre los que viven en la Comunidad Autónoma de tipo cero, y los que viven fuera. Y entonces, a los de la misma Comunidad hacerles una donación del dinero y a los que viven fuera un préstamo de ese dinero, sin interés y con plazo de vencimiento al día del fallecimiento del prestamista (¡sus padres!), y en el testamento establecer el pertinente legado de “condonación de deuda”. . .

El legado de cosas concretas. Todos recordamos aquellos viejos cuadernos particionales, donde se inventariaban los juegos de cama, las mantelerías, los cuadros, las joyas . . . Aquella riqueza familiar, a veces de tanta importancia emocional, desapareció de los inventarios documentales por razones fiscales. Es más, en los testamentos se aconsejaba tan sólo menciones genéricas de bienes que cupiese mejor o peor en la presunción del valor fiscal del “ajuar de casa”, y recurriendo a frases como: “Lego a mis hijas mis modestas alhajas”.
Todavía recuerdo la vieja historia de un Grande de España, que nombraba como albacea y contador-partidor a otro Duque, diciendo que en pago de sus trabajos le legaba el crucifijo de marfil situado en la mesa de su despacho, “y que tanto admiraba”. En el inventario se tasó el crucifijo en cincuenta mil pesetas, y la oficina liquidadora no lo admitió, ordenando una tasación pericial; pero ésta dio el mismo valor. Al cabo del tiempo, y habiendo prescrito toda clase de acciones, el albacea se avino a satisfacer la curiosidad del liquidador: el crucifijo había sido comprado en “El Rastro” por cincuenta mil pesetas y colocado en la mesa del causante. El verdadero crucifijo llevaba meses en el domicilio del legatario.
Pues bien, ahora, tratándose de descendientes recomiendo a los testadores que sean más explícitos en sus disposiciones, pues si prelegan a una hija un solitario y a otra los pendientes de perlas, nada van a pagar por ello.

Las injusticias sobrevenidas. Finalmente no puedo menos de hacer una reflexión ética. Porque con la situación descrita están ocurriendo, o pueden ocurrir, auténticos dislates: si yo, soltero y sin compromiso, ni padres ni hijos, quiero dejar heredero a un amigo, la vía fiscal más adecuada es que vayamos al Registro de parejas de hecho, y a continuación al Notario para hacer testamento. Parejas de hecho de conveniencia, como existen ya matrimonios de conveniencia en materia de inmigración.

"En el caso de que sea la sobrina soltera la que ha cuidado toda la vida a su tía, ¿no sería posible, éticamente, que tía y sobrina se conviertan en pareja de hecho?"

Y esto estará mal hecho como constitutivo de un fraude. Pero veamos el caso, como me ha ocurrido a mí durante mi vida profesional, más de una vez, de  dos hermanas solteras que viven juntas toda la vida, y que como no pueden inscribirse como pareja de hecho, ya que el incesto “todavía” no se admite, van a pagar un Impuesto de Sucesiones que no pagará la pareja de hecho muchas veces de tan poco fuste convivencial. En el caso de que sea la sobrina soltera la que ha cuidado toda la vida a su tía, ¿no sería posible, éticamente, que tía y sobrina se conviertan en pareja de hecho?.