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ENSXXI Nº 50
JULIO - AGOSTO 2013

Resolución de 22/01/2013
ACTUACIÓN PROFESIONAL. PARTICIÓN DE HERENCIA. INVENTARIO DE FINCA, INCLUSIÓN DE LA NUDA PROPIEDAD SIN QUE CONSTE EL USUFRUCTO. REPROCHES AL NOTARIO: SE ADJUDICA “EL PLENO DOMINIO DE LA NUDA PROPIEDAD” Y SE INVENTARÍA UNA PROPIEDAD QUE A JUICIO DE LA RECURRENTE NO ERA DE LA CAUSANTE. SE ESTIMA PARCIALMENTE

“Es cierto que la heredera no puede adjudicarse más que el derecho de su causante, y que tal redacción no causo perjuicio alguno, puesto que produjo todos sus efectos, inscribiéndose en el Registro de la Propiedad, como derecho adjudicado a la heredera, el que traía de su causante, es decir la nuda propiedad de la finca. Pero, teniendo en cuenta el artículo 148 del Reglamento Notarial que señala, que los instrumentos deben redactase empleando en ellos un estilo claro y preciso sin términos oscuros ni ambiguos, parece aconsejable proceder a la subsanación de la citada escritura.
Para proceder a la rectificación de un documento, cabe conforme al artículo 153 del Reglamento Notarial, que ésta se efectúe por el propio Notario, o a instancia de la parte que lo hubiese originado o sufrido, cuando alguno de ellos advierta la existencia del error. En este supuesto el Notario autorizante, tras el acuerdo de la Junta Directiva, manifiesta -que tratándose de un error material- está dispuesto a rectificar la escritura en el sentido de aclarar que lo único que se adjudica es el bien inventariado, es decir, la nuda propiedad. Procédase por tanto a dicha rectificación, que se hará constar en la escritura subsanada, en todo caso, y en las copias anteriores que se exhiban al Notario (artículo 153 del Reglamento Notarial).
Se refiere la segunda sobre la rectificación de la escritura de herencia, para modificar el inventario, pues según el recurrente, el casillo descrito bajo el número 9 no pertenece a la causante.
Esta Dirección General confirma el acuerdo de la Junta Directiva considerando que la actuación del Notario ha sido correcta, puesto que hace constar que el bien se inventaría según las manifestaciones de los herederos, advirtiendo de la falta de título fehaciente y de hallarse interrumpido el tracto sucesivo registral.
En este caso no es posible que el Notario por si solo modifique, subsane o rectifique la escritura puesto que no estamos ante un error material, omisión o defecto de forma de los referidos en el 153 del Reglamento Notarial. Solo es posible la rectificación de la escritura con el consentimiento de los otorgantes o mediante una resolución judicial...”.

Resolución de 23/01/2013
ACTUACIÓN PROFESIONAL. REDACCIÓN DE ESTATUTOS DE SOCIEDAD LIMITADA. SUBSANACIÓN POSTERIOR. REPROCHE AL NOTARIO: RETENCIÓN DE MANERA DELIBERADA DE UN REQUERIMIENTO. NOTIFICACIÓN A TRAVÉS DE LA PLATAFORMA “SIGNO”. NO SE ESTIMA

El primer motivo de queja es la redacción de una disposición estatutaria en concreto el artículo 23 de los Estatutos en el que se imponía un quórum reforzado para el cese de los miembros del Consejo de Administración, del setenta y cinco enteros por ciento (75 %), que fue rechazada por el Registro Mercantil por exceder el porcentaje de los dos tercios de capital social que establece la Ley.
“1.- Redacción de los estatutos de la sociedad.
En relación con este motivo de queja son relevantes:
a).- Las manifestaciones contradictorias sobre si la escritura y los estatutos fueron redactados conforme a minuta.
b).- La posterior rectificación firmada en virtud de apoderamiento contenido en la propia escritura de constitución de la sociedad.
En cuanto a la redacción de los estatutos existen manifestaciones contradictorias entre los recurrentes y la Notaria autorizante sobre si el documento fue redactado, conforme a minuta.
Esta Dirección General entiende que los otorgantes pudieron y debieron si estimaban inadecuada la actuación de la Notaria autorizante, interponer la correspondiente queja y exigencia de responsabilidad en aquel momento, en el cual hubiera sido posible determinar si la actuación era o no merecedora de sanción.
El posterior otorgamiento de la escritura de rectificación, por uno de los recurrentes, le priva de toda legitimidad en la interposición de la queja por cuanto:
a).- Modifica la voluntad inicial de los otorgantes en tanto que da nueva redacción al precepto estatutario cuya inadmisión por discordancia con la ley motiva el recurso.
b).- No pone en entredicho la actuación Notarial por cuanto que se otorga voluntariamente y deja claro que no eleva a causa del negocio jurídico el contenido del precepto estatutario sino que era susceptible de modificación.
c).- Está otorgado por la parte supuestamente perjudicada por la nueva redacción.
Las manifestaciones de que dicha diligencia fue otorgada mediante engaño son contradichas por la Notaria autorizante y por tanto ambas manifestaciones se anulan entre sí y deben de ser sustanciadas en un procedimiento diferente a este.
2.- Retraso intencionado en la notificación de un acta.
El segundo motivo es la imputación de un retraso intencionado en la notificación de un acta.
El retraso en la notificación se produce según la Notaria autorizante, por el sistema de envío efectuado, mientras que los recurrentes señalan que obvió intencionadamente el envío del acta para no notificarla.
Los distintos sistemas de envío del acta para su notificación, pudieron ser:
.- Carta certificada con acuse de recibo.
.- Envío de copia autorizada electrónica, a través de correo Notarial (correo electrónico).
.- Envío a través del sistema integrado de gestión Notarial (SIGNO).
De estos tres, en la época en que se produjo el acta, el primero dejaba constancia de su recepción, el segundo es de obligatorio acceso para los notarios a diario y en el tercero (que es el que se utilizó) se producía el envío pero el notario, a no ser que efectuara una búsqueda exhaustiva a diario y sin ningún aviso previo, no tenía constancia de la recepción.
Este último sistema que posteriormente se corrigió (produciendo un aviso en la bandeja de entrada) era el existente en la época en que se produjo el acta y por tanto no permite a esta Dirección pronunciarse al respecto.  
Es cierto como afirma la Notaria autorizante que en las fechas en las que se produce el envío del acta, y en función del sistema utilizado, el único medio que permitía acreditar que el notario receptor debió tener conocimiento del envío, es el de aviso previo por el notario que lo envía, y en este sentido ninguna de las partes ha puesto en duda que la notificación se produjo al día siguiente de la comunicación entre ambas Notarías.
Tampoco ha quedado acreditado que la parte requirente, solicitase de la Notaria, desde la que se produjo el envío que se interesase a la mayor urgencia sobre la recepción de la misma en la de la Notaría.
Por lo tanto y a falta de una prueba fehaciente que permita determinar con exactitud que se tuvo conocimiento previo del envío del acta, ha de entenderse que el mismo se produjo en el momento en que ambas Notarías se pusieron en contacto.
La causa del retraso en la tramitación no puede ser imputable exclusivamente a la notaria receptora, que sería el supuesto que permitiría valorar si su actuación es merecedora de sanción.
Esta Dirección General entiende que no ha quedado acreditado el retraso injustificado en la tramitación del acta por parte de la Notaria cuya actuación se examina, puesto que no se ha desvirtuado la afirmación de la falta de conocimiento previo del envío y ante esta falta de acreditación en los términos en que se produjo la notificación no puede hablarse ni siquiera de retraso y por tanto éste no puede ser injustificado”.

Resolución de 24/01/2013
ACTUACIÓN PROFESIONAL. DENEGACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN DEL ACTA DE FINALIZACIÓN DE OBRA, COMPRAVENTA POSTERIOR DE LA VIVIENDA QUE SE INSCRIBE  “EN CONSTRUCCIÓN” ANTE LA PRESENTACIÓN EN EL REGISTRO DE UN EMBARGO CONTRA EL VENDEDOR. SE ESTIMA

“En el presente caso, de los escritos y recursos presentados, se deduce que lo que se pretende es que se determine si ha habido algún tipo de negligencia profesional por parte del Notario en el ejercicio de sus funciones, concretamente en la autorización de un acta de fin de obra y una posterior escritura de compraventa de una vivienda que no ha podido acceder al Registro de la Propiedad por no haber quedado acreditado en el primero de los documentos la constitución y vigencia del seguro decenal y faltar el depósito de una copia del libro del edificio, incorporando al acta un certificado final de obra expedido por un arquitecto cuya firma no se legitima, legitimando la de otro técnico distinto del certificante.
El Notario reconoce haber cometido dos errores: el primero en la legitimación de la firma del arquitecto certificante y el segundo en la errónea afirmación de la acreditación e incorporación del seguro decenal con el suplemento de entrada en vigor del mismo. Manifiesta no haber existido mala fe y se compromete en subsanarlo a su costa.
Para decidir acerca de la cuestión anterior es necesario distinguir dos ámbitos de actuación: el civil y el administrativo o disciplinario, habida cuenta la consideración del Notario como funcionario público:
A).- Respecto del primero.
Como ha señalado esta Dirección General en numerosas resoluciones, las reclamaciones sobre responsabilidad civil de los Notarios como consecuencia de unos daños o perjuicios, que requieren de un principio de prueba, así como la concurrencia de mala fe por parte del Notario, que aunque se alega por los recurrentes no se ha probado, o en el caso de que aquella llegara a probarse, la imputación de un presunto delito de estafa, serían competencia exclusiva de los Tribunales de Justicia.
B).- En el ámbito disciplinario.
En el presente caso, la finca se transmite como terminada porque la parte vendedora declara la finalización de la obra por medio del acta número anterior de protocolo. Con independencia de los errores puestos de manifiesto en la calificación del Registro de la Propiedad y reconocidos por el propio Notario, el constructor vendedor es el obligado a acreditar la terminación de la vivienda y a constituir el seguro decenal, pagar el suplemento de entrada en vigor del mismo, así como a confeccionar y depositar el libro del edificio, y el Notario está obligado a verificar el cumplimiento de las anteriores obligaciones, artículo 20-1 del Real Decreto Legislativo 2/2008 y artículos 7, 19 y Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre.
La inobservancia por parte del Notario autorizante de dicho deber, acarrea la comisión de una posible infracción disciplinaria que se depurará en el expediente disciplinario incoado a tal fin.
Por cuanto antecede esta Dirección General, en los términos anteriores, acuerda estimar el recurso interpuesto, ordenando a la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía la incoación del correspondiente expediente disciplinario”