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ENSXXI Nº 50
JULIO - AGOSTO 2013

RICARDO CABANAS TREJO
Doctor en Derecho. Notario

RAFAEL BONARDELL LENZANO
Doctor en Derecho. Notario

Para evitar malentendidos y agravios infundados, dejamos claro desde el principio que nuestra imputación de osadía a la actual DGRN sólo quiere destacar su atrevimiento en el abordaje de ciertos temas, sin demasiadas cortapisas ni restricciones en la afirmación rotunda y clara de una línea ideológica que no pretende disimular. Es una sinceridad que se agradece, pues facilita el análisis, a la par que suscita algo de envida por la privilegiada posición del gremio indudablemente favorecido por ella. En artículos anteriores ya lo hemos comprobado con ocasión de la entrada del material inscribible en el registro, en forma de un robustecimiento de la posición del registrador y de sus facultades calificadoras, hasta el extremo de haber caído en alguna resolución en la cursilería de emplear el término gatekeeper para referirse a este funcionario, en perfecto alineamiento con las posiciones más laudatorias de la función registral,  normalmente procedentes de las filas del mismo gremio laudado, o allegados. Pero dos resoluciones recientes de la DGRN en materia de registro mercantil obligan a contemplar el giro ideológico también desde la perspectiva de los efectos del registro, donde se persigue un parejo refuerzo de su eficacia, con una singular trascendencia práctica. Indudablemente es un bucle que se retroalimenta, pues la retórica sobre los poderosos efectos de la inscripción se convierte después en el pretexto idóneo para justificar un mayor rigor en las condiciones de acceso al archivo, aunque ese mayor rigor muchas veces termine convertido  en la pura imposición de exigencias arbitrarias. Pero al lector puede sorprenderle esa pretensión de la DGRN, ya que la concreción de la eficacia de los asientos en un asunto conflictivo concreto, sobre todo en el ámbito de un registro de personas como el mercantil, es algo que corresponde a los tribunales, donde no parece que el Centro Directivo tenga mucho que decir. Y ahí está la sorpresa de estas dos resoluciones, que arriesgan pasar desapercibidas en una lectura apresurada.

"La DGRN, consciente del indudable valor simbólico de las palabras, no duda en ir un poco más lejos al decir que la ley establece la convalidación de la fusión o escisión debidamente inscritas"

La primera de ellas es de 18 de mayo de 2013 y plantea el problema de la cancelación de los asientos posteriores a otro anterior, cancelado a su vez por la declaración de nulidad del acuerdo inscrito. Con carácter general la declaración de nulidad percute sobre los acuerdos sociales tomados con posterioridad y llega a la cancelación de los asientos consecutivos, pues la sentencia en el procedimiento de impugnación de acuerdos afectará a todos los socios, aunque no hubieran litigado. Pero los jueces son reacios a determinar los asientos subsiguientes  que deben ser cancelados, precisamente por desconocer qué asientos posteriores resultan contradictorios, situación que provocó durante la vigencia del RRM de 1956 interminables incidentes en ejecución. Tras la reforma legal de los noventa el criterio de la DGRN ha sido que la ley contiene un mandato dirigido directamente al registrador para que, a la vista de la sentencia, practique las cancelaciones que procedan, pues en el proceso no tiene por qué constar la existencia de asientos posteriores, ni podría serlo si éstos se han practicado en el plazo que va desde que la sentencia se dicta hasta que se presenta en el registro testimonio de ella. Esto supuesto, es indudable que el caso resuelto presentaba circunstancias muy singulares, como la falta de anotación preventiva de la demanda, la omisión en la sentencia de una orden expresa de cancelación de los asientos contradictorios, o el hecho de que se hubiera rechazado la impugnación respecto  de uno de los aumentos de capital posteriores. La importancia de esta resolución, y que convierte en osada a la DGRN, es la digresión doctrinal que incorpora, aunque en gran medida resultaba innecesaria para resolver como lo hizo, en contra de la cancelación pretendida. Sin mayor problema la DGRN decide apartarse de sus propios antecedentes para precisar ahora el concepto de tercero de buena fe a estos efectos, donde incluye a los acreedores sociales afectados por la rebaja automática del capital que supondría la cancelación de los aumentos, y a los socios  que hubieran entrado en la sociedad en virtud de los mismos. Por su cuenta decide que a ellos no les afecta la cosa juzgada, pues están protegidos frente a la inexactitud registral. Indudablemente las ineficacias en cascada tienen consecuencias devastadoras para todos los afectados, pero su concreción incumbe a los tribunales. Que el acreedor soporte la reducción del capital no le priva necesariamente de otros mecanismos de respuesta ante la posible egresión patrimonial, como   pudiera ser el vencimiento  anticipado de su crédito, la posibilidad de exigir garantías similares al caso de reducción, o la responsabilidad de ciertos sujetos. Igual con los socios, cuya situación de verdadera ajenidad sólo pueden declarar los tribunales. El problema, como siempre, es de elección entre dos males, pues malo será perturbar la posición de aquellos sujetos, pero malo también que se deje en el aire la plena eficacia de una nulidad decretada judicialmente.

"La DGRN se enreda así con dos ideas antitéticas, y aunque acierta con el fondo del asunto, deliberadamente yerra con el calificativo para realzar de forma artificial la importancia y efectos de la inscripción"

Pero es más importante la otra resolución de 30 de mayo de 2013, planteada justo en los términos contrarios, y con cuya decisión final estamos por otra parte completamente de acuerdo. Ahora parece que las cancelaciones posteriores ya se habían practicado en uno de los registros (hubo un cambio de domicilio en el intervalo) y el problema surge cuando la sociedad quiere inscribir la simétrica reducción del capital -entre otros acuerdos- para volver a la situación del comienzo. El periplo registral de este asunto merecería otro comentario detallado, sólo para poner de manifiesto hasta qué punto las sociedades muchas veces se ven sometidas a exigencias para inscribir emplazadas más allá de cualquier límite razonable. Pero ahora interesa la reflexión inusitadamente larga de la DGRN sobre la manera de implantar en la práctica ciertas decisiones judiciales que percuten sobre la validez de procesos societarios complejos, en particular la fusión y escisión de sociedades, más en concreto en el ámbito doméstico, pues la fusión transfronteriza intracomunitaria presenta una situación especial. Suscribimos su declaración de que la nulidad no produce per se la inexistencia de la correspondiente modificación estructural y la desaparición del mundo jurídico de todos sus efectos, sino que es causa de una obligación societaria de remover, convalidar o regularizar los efectos organizativos y societarios generados mediante los correspondientes acuerdos sociales de reintegración patrimonial a través, por ejemplo, de una escisión que permita restituir el stato quo ex ante. La desfusión  -Entschmelzung de los alemanes- tiene lugar mediante una operación en sentido inverso y de carácter forzoso para la sociedad, pues el principio de conservación de la estabilidad (Bestandschutzprinzip) sólo impide la anulación retroactiva del acto viciado. Pero la DGRN, consciente del indudable valor simbólico de las palabras, no duda en ir un poco más lejos al decir que la ley establece la convalidación de la fusión o escisión debidamente inscritas. Adviértase que esto es radicalmente inexacto, pues la inscripción sólo podría provocar la irreversibilidad de la fusión, nunca la sanación del defecto como  tal. La infracción se ha cometido, y ésta no se borra, sólo que será imposible dar marcha atrás en la fusión inscrita, sin otro remedio entonces que el puramente indemnizatorio. No obstante, si la declaración de nulidad obliga a recomponer la situación anterior al acuerdo, ya no puede hablarse de irreversibilidad de la fusión, y menos aún de convalidación por la inscripción, por mucho que el registro obligue a respetar los derechos de tercero. La DGRN se enreda así con dos ideas antitéticas, y aunque acierta con el fondo del asunto, deliberadamente yerra con el calificativo para realzar de forma artificial la importancia y efectos de la inscripción. Cualquier lector monolingüe puede comprobar esta falacia con la simple comparación entre los artículos que cita de la LME, de la décima Directiva y del Reglamento de la SE, y ver cómo no dicen lo mismo (a título de curiosidad hágase extensiva la lectura a los art. 263-28 y 263-49 de la reciente propuesta de Código Mercantil). Si el lector ya es plurilingüe puede añadir a la pesquisa el también citado § 246a AktG, donde se encontrará con un procedimiento que permite a un tribunal declarar a instancia de la sociedad que la demanda no se opone a la inscripción, bien por su falta de fundamento, bien porque la inmediata eficacia de la fusión sea preferible a la prevención de los perjuicios alegados por el demandante (el procedimiento tiene nombre propio, Unbedenklichkeits- o Freigabeverfahren). No mayor fortuna tendrá con el artículo 2.379-ter Codice Civile, donde la exclusión de la invalidez viene limitada a la sociedad cotizada, pero en un entorno muy distinto que ha limitado los supuestos de nulidad en términos nada parangonables a  nuestra ley (cfr. art. 2.377). Conviene contextualizar siempre las referencias de Derecho comparado, pues hay profundas diferencias entre los sistemas legales.

"Con estas resoluciones la DGRN pretende contaminar todavía más el registro mercantil con los modos y las maneras del registro de la propiedad, mediante la identificación de teóricas posiciones de tercero semejantes a las del tercero hipotecario, cuya tutela se atribuiría a sí mismo el propio registrador, incluso por encima de las decisiones de los tribunales, arrinconadas sólo para las partes del proceso"

Pero la clave del razonamiento de la DGRN está en el detalle que ofrece de esos derechos de tercero, y es aquí donde sus declaraciones resultan por completo improcedentes, pues, ni son necesarias para resolver en sentido estimatorio el recurso, ni corresponde a la DGRN identificar a los terceros merecedores de tutela o diseñar la forma en que han de ser protegidos. En un auténtico exceso competencial  la DGRN se permite el lujo de reconocer a los nuevos socios el derecho a ser mantenidos en su condición de tales, pues son ellos los que han de pedir la restitución de sus aportaciones, hasta el extremo de que en este caso fue posible llevar a cabo la amortización de sus acciones, sólo por la casualidad de que era una sociedad anónima donde cabe acudir al mecanismo de la votación separada de las clases de acciones. Conste que tampoco preferimos la solución contraria, sólo que no corresponde a la DGRN, y  por derivación al registrador de turno, la decisión  sobre la forma de revertir la situación creada por un acuerdo social declarado nulo por los tribunales y la posición de los eventuales terceros. Hasta dónde debe llegar la tutela registral es algo que sólo deciden los tribunales. Y lo mejor de todo, en una nueva prueba de su extrema incoherencia, está en que la propia resolución admite, en caso de que la sociedad no adopte los acuerdos oportunos, que sea el juez quien lo haga de manera forzosa ¿quid si la imposibilidad deriva precisamente de la negativa de los nuevos socios a ser expulsados?
Con estas resoluciones la DGRN pretende contaminar todavía más el registro mercantil con los modos y las maneras del registro de la propiedad, mediante la identificación de teóricas posiciones de tercero semejantes a las del tercero hipotecario, cuya tutela se atribuiría a sí mismo el propio registrador, incluso por encima de las decisiones de los tribunales, arrinconadas sólo para las partes del proceso. El tercero de un registro  no es equiparable al del otro, y tampoco permite una sencilla identificación tabular oponible a la decisión judicial. Súmese a esto una utilización interesada del leguaje con el empleo de calificativos inapropiados, pero de gran capacidad de impacto en la retina del observador, a quien se bombardea sutilmente con unas metáforas que orientan su percepción de la realidad en el sentido que más conviene. Y todo esto desde un centro administrativo que tiene una indudable influencia, no sólo en la aplicación e interpretación del Derecho que ahora es, también en la generación del Derecho que pueda ser en el futuro, pues una manera subrepticia de favorecer una reforma legal consiste en propagar la creencia equivocada de  que el sistema ya funciona de ese modo, y sólo se trataría de clarificar la situación existente.

Resumen

Dos recientes resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado pretenden reforzar los efectos de los asientos en el Registro Mercantil en el sentido de reconocerles carácter constitutivo en determinadas operaciones societarias.

Abstract

Two recent resolutions of the Spanish Directorate General for Registers and Notaries sekk to strengthen the effects of entries in the Companies Registry so that they can be accepted as constitutive in certain corporate transactions