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ENSXXI Nº 50
JULIO - AGOSTO 2013

FERNANDO GOMÁ LANZÓN
Notario de Cebreros (Ávila)

El pasado día 14 de febrero de 2013 la Academia contó con la presencia de Fernando Gomá, Notario de Cebreros (Ávila). Fue presentado por el Secretario de la Academia, que realizó un repaso por la trayectoria del ponente. Siempre dedicado al área informática: como delegado de informática en el Consejo General del Notariado, en la Comisión de Control de Sistemas de la Información; ha pertenecido al patronato de la Fundación CESTE para la seguridad de las Comunicaciones; ha sido secretario del Observatorio del Notariado para la sociedad de la información.

Ha trabajado también den Derecho notarial, como lo atestigua su participación junto a su padre y a su hermano Ignacio en la obra Derecho Notarial recientemente editada. Actualmente es coeditor del blog jurídico ¿Hay Derecho?, integrante de los Consejos de Redacción de la Revista Jurídica del Notariado y del Notario del Siglo XXI, y presidente de honor de la plataforma cultural y educativa ¿Qué aprendemos hoy?.
Hace unos años, nadie que no fuera un especialista sabía bien qué era un swap, o en qué consistían las preferentes, la deuda subordinada o los productos estructurados. Hoy, muchas personas alejadas del mundo financiero pueden sin embargo explicar con notable precisión las características de uno o varios de estos productos complejos. En este sentido, es evidente que algo muy peculiar ha estado aconteciendo en España en los últimos años. Vamos a intentan comprenderlo analizando tres productos: preferentes, swaps y estructurados.

"Hace unos años, nadie que no fuera un especialista sabía bien qué era un swap, o en qué consistían las preferentes, la deuda subordinada o los productos estructurados"

Las llamadas preferentes son un producto financiero por el cual se obtiene el derecho que la entidad emitente abone una remuneración fija cada año.  No obstante, no hay remuneración si ese año la entidad no obtiene beneficios. Esta remuneración no es recuperable, si un año no se obtiene no se puede reclamar los años siguientes. Por esa circunstancia, la remuneración ofrecida suele ser superior a la de otros productos como bonos: 5, 6 o 7%. El capital invertido no es recuperable en ningún caso por parte del inversor. La inversión es perpetua. No obstante, el emisor puede amortizarla a su voluntad a partir de los cinco años.
Se trata de un producto complejo. En primer lugar es un instrumento subordinado, en caso de liquidación de la entidad emisora por quiebra o por otra causa, en la prelación de créditos para el cobro se sitúa legalmente para el cobro del nominal detrás de todos los acreedores; incluso los mismo titulares de deuda llamada subordinada tienen prioridad frente a las preferentes. No obstante esta cercanía con las acciones, los preferentistas carecen de derechos políticos: no tienen voz ni voto en la sociedad, ni derecho de información, y tampoco el derecho de suscripción preferente. Computan como recurso propio de la entidad de máxima calidad (Tier 1), lo que las hace extremadamente atractivas para las entidades financieras para cumplir los requisitos de capitalización. Y, por último, son perpetuas: esta característica era imprescindible para que contablemente pudieran computar como recurso propio, aunque la entidad se reservara la posibilidad de amortizar la emisión ya transcurridos al menos cinco años, a su conveniencia.  Si es perpetua, por definición es ilíquida, no se puede recuperar.  Sin embargo, y se comercializó entre los clientes minoristas con la información de que podían recuperar su inversión. Desde el año 1998, la CNMV pretendió  fomentar la liquidez disponiendo su negociación un mercado de renta fija, el AIAF, poco líquido. Pero aún esta liquidez estaba adulterada porque las entidades de crédito, en una especie de mercado interno, solían recolocarlas, vendiéndolas a otro cliente de la misma entidad, en muchas ocasiones a precios fuera de mercado.
Es un producto en definitiva que podría resultar interesante para cierto tipo de inversor minoritario,  pero que tiene caracteres que lo harían bastante poco adecuado, en principio, para ser un éxito masivo de ventas: su misma complejidad, su carácter perpetuo y subordinado y, sobre todo, las supuestamente muy estrictas normas de protección al consumidor, condensadas primero en el RD 629/1993, y después en la trasposición de la conocida directiva MiFID por ley 47/2007, que clasificaba a los clientes en profesionales y minoristas, reservando para estos una tutela especialísima. No obstante todo ello, el resultado es notorio: se comercializaron masivamente, a miles de personas que en absoluto podrían haber dado el perfil adecuado para ello, hasta llegar, se dice, a casi un millón de afectados y más de 30.000 millones de euros invertidos en este producto.

"Las llamadas preferentes son un producto financiero por el cual se obtiene el derecho que la entidad emitente abone una remuneración fija cada año.  No obstante, no hay remuneración si ese año la entidad no obtiene beneficios. Esta remuneración no es recuperable, si un año no se obtiene no se puede reclamar los años siguientes"

Las consecuencias económicas, sociales y judiciales son sobradamente conocidas porque cada día hay nuevas noticias sobre las preferentes, en especial las de las entidades que fueron nacionalizadas como Bankia, NovaGalicia y Catalunya Bank.
Los llamados swap se comercializaron en su momento como un producto que protegía al deudor hipotecario contra una posible subida de los tipos de interés en su hipoteca. Pero en realidad, se vendió este producto en máximos del Euribor (periodo 2006-2008) y cuando estaba previsto que iba a caer, como así ocurrió. Ello determinó que en vez de ser la entidad la que pagara una cantidad al cliente, fuera el cliente el que tuviera que “compensar” a la entidad, algo completamente ajeno a la voluntad del cliente. Si la causa real del contrato, aunque desconocida por el cliente, era esa, financiar al banco con sus ahorros, entiendo que aparte de oponerse frontalmente a casi todas las normas de protección al consumidor, buena fe, asesoramiento, contraposición de intereses, etc., esos swaps son un contrato con causa ilícita (contraria a las leyes o la moral) del 1275 CC, que no produce efecto alguno, y por tanto todos ellos adolecen de causa de nulidad.

"Los llamados swap se comercializaron en su momento como un producto que protegía al deudor hipotecario contra una posible subida de los tipos de interés en su hipoteca. Pero en realidad, se vendió este producto en máximos del Euribor (periodo 2006-2008) y cuando estaba previsto que iba a caer, como así ocurrió. Ello determinó que en vez de ser la entidad la que pagara una cantidad al cliente, fuera el cliente el que tuviera que “compensar” a la entidad"

Los estructurados son un producto financiero compuesto de varios simples, cuya característica principal es la de ofrecer al inversor la posibilidad de beneficiarse si determinados valores o índices bursátiles se comportan de la forma en que se ha previsto en el contrato (al alza o a la baja, da igual). Ejemplo muy simple: Si en los próximos 3 años la cotización de Repsol, Telefónica y BBVA supera un determinado nivel o baja de un determinado nivel, obtienes un 10% de rentabilidad cada año, si no recuperas tu capital o parte de él.
Comparten con los swaps una serie de características comunes: tiene algo de apuesta entre el cliente y la banca, una especie de “si tú ganas yo pierdo, y viceversa”. Es un aspecto llamativo porque no es el tipo de inversión clásico al que estábamos acostumbrados.
Esta apuesta es obvio que no se da en unas condiciones de igualdad: hay una asimetría en la información que manejan las partes.  Obviamente el banco tiene mucha más información que el cliente y es aquél quien ofrece este tipo de productos.
Y, además, se añade una gran asimetría en la propia posición contractual. En el caso de los swap, el cliente no podría salirse del producto salvo con una serie de condiciones que el banco pondría en el momento de solicitarlo, pero que no están fijadas en el propio contrato. Y en el de los estructurados, normalmente ocurre que cuando el cliente obtiene rentabilidad, el producto queda cancelado, pero si no la está consiguiendo, entonce no puede salirse de él hasta que pase todo el tiempo pactado.
Con todo ello, hemos llegado hasta aquí. Para el futuro, vamos a seguir teniendo necesidades de financiación, oportunidades de inversión, negocios, relaciones con los bancos en general. En definitiva, tenemos que seguir jugando la partida financiera y si queremos que no vuelvan a repetirse situaciones tan lamentables como las que hemos vivido, es necesario sacar las consecuencias correctas de lo que ha ocurrido hasta ahora, lo que significa ser conscientes de qué piezas actúan en la partida y cuál es su situación en el tablero de juego.
En lo que se refiere al cliente minoritario, al ciudadano particular, los bancos del siglo XXI no son los que eran en la segunda mitad del XX, bancos comerciales más cercanos y protectores, y no hay expectativas de que vuelvan a serlo.  O. como decía un analista financiero: los bancos tienen la expectativa de ganar dinero, no de hacer amigos. Eso habrá de tenerse en cuenta a la hora de relacionarse con ellos y contratar.

"Los estructurados son un producto financiero compuesto de varios simples, cuya característica principal es la de ofrecer al inversor la posibilidad de beneficiarse si determinados valores o índices bursátiles se comportan de la forma en que se ha previsto en el contrato (al alza o a la baja, da igual)"

En cuanto a los reguladores, Banco de España y CNMV, en España no han protegido adecuadamente al consumidor financiero. En un informe de 2009, el Defensor del Pueblo es demoledor en cuanto a la actitud del Banco de España: el supervisor –dice- considera incompatibles la solvencia del sistema bancario y la protección de la clientela y se inclina por proteger aquélla en detrimento de los derechos de los consumidores, cuando deberían ser objetivos complementarios.
La justicia, por su parte, ha sido el camino para combatir los abusos, de lo que son conscientes muchos preferentistas y titulares de swaps, y no precisamente con una sobreabundancia de medios. El problema es que la justicia debería ser el último recurso y no el único recurso como es ahora por haberse desactivado todos los demás sistemas de protección.
Y hay una cuarta pieza fundamental en este juego financiero: el cliente bancario, el consumidor, nosotros mismos. Los que compraron productos complejos, peligrosos o inadecuados, a pesar de todo lo dicho, no están totalmente exentos de culpa. Hasta ahora hemos hablado sobre todo de la actitud de los bancos, y ha habido claros abusos, engaños, manipulaciones, desinformación, quizá delitos etc., pero al final si se vendieron fue porque se compraron, se firmaron los contratos, se aceptó el producto. No estoy equiparando responsabilidades, pero lo cierto es que el cliente, además de derecho a ser informado, a que le hicieran el test de idoneidad, a que investigaran sus necesidades y conveniencias, le debía ser exigible una cierta diligencia en el manejo de sus propios asuntos.
Todos ellos tuvieron en sus manos el arma definitiva para protegerse, el botón de parada de emergencia: es decir, la posibilidad de decir “no”. De no contratar porque no lo entendía o no le convenía, porque era su dinero… Y se dijo “sí” porque confiaba en lo que su banco le decía.  En esa delegación de confianza hay una responsabilidad, grande o pequeña, pero no inexistente.
No se trata de negar en absoluto engaños, estafas y delitos, que los ha habido.  Creo que mi posición no es dudosa al respecto. Estoy reflexionando para el futuro. Si no nos convencemos de que la mejor defensa pasa necesariamente por cambiar nuestro comportamiento, ni 1000 páginas de normas en el BOE servirán para mucho.
Para finalizar, estas son algunas propuestas que pueden facilitar ese cambio de actitud del cliente bancario:
Formación: simplemente apuntar que no tiene sentido a mi juicio que en bachiller no exista una asignatura que sea algo así como “Derecho práctico para la vida diaria”.  Es importante la tabla periódica o calcular el área de un triángulo pero también lo es saber para qué sirva la TAE, hipoteca, préstamos, intereses, inversiones, etc.
Documentación pública: Las preferentes y swaps no se documentaron notarialmente en documento público sino en documentos privados firmados entre las partes. Si se hubiera hecho notarialmente, con  suficiente seguridad el escenario actual sería completamente distinto: el control de legalidad, el juicio de capacidad y el real consentimiento informado hubieran actuado como un filtro muy poderoso que hubiera impedido esta comercialización masiva. Hay un aspecto que no se tiene en cuenta y es el efecto inhibitorio que tiene esta intervención imparcial del notario.
No somos perfectos y siempre hay problemas que hay que corregir, pero en el binomio entidad financiera-consumidor es obvio a quién beneficia enormemente la intervención notarial, la cual tiene un coste incomparablemente inferior al de su ausencia y es únicamente económico,  esa diferencia la pueden atestiguar muchas personas que han debido de asumir unos enormes costes judiciales y de sufrimiento personal.
De lo ocurrido estos últimos años deberíamos haber aprendido la importancia de las instituciones independientes realmente eficaces que actúan en el tráfico protegiendo a la parte más débil, a fin de conseguir que la justicia sea realmente un último recurso y no el único, y de evitar que la autonomía de la voluntad se convierta en ese campo de lucha libre del que advertía ya hace muchos años Don Federico de Castro.
Una tercera propuesta proviene de la reflexión acerca de que estamos inmersos en una crisis profunda, no solamente económica, sino social, política y ética. Y quizá nos encontremos en lo que los autores políticos de moda, Acemoglu y Robinson, llaman una “coyuntura crítica” un momento apto históricamente para que cambien muchas cosas, pero no de manera necesaria: puede también que no lo lleguen a hacer, o no en la dirección correcta.
En estos momentos, no es extraño que muchas personas sientan la necesidad, más allá de la crítica a lo que se haya hecho mal y la denuncia de situaciones injustas, de plantearse en qué pueden ser de ayuda para superar este momento crítico. Cómo colaborar en esta situación excepcional.
Estimo que hay profesiones que, por sus especiales características, tienen capacidad para actuar en un proceso reformista, pueden y quizá deben formularse la misma pregunta: ¿qué puedo hacer en esta situación excepcional, más allá de la labor ordinaria?  La sociedad actual tiene en estos momentos una verdadera necesidad de fuentes fiables, serenas y profesionales, que sean capaces de explicar con términos comprensibles cuestiones complejas que, o se le ocultan, o se exponen muy deficientemente. Esta necesidad, en el ámbito financiero, es muy acusada.
Se propone para ello la creación de una especie de Fundación para la Claridad Jurídica y Financiera, que hasta podría adoptar precisamente esa forma legal y en la que habría de contarse con profesionales como expertos financieros, sobre consumo, notarios, abogados jueces, fiscales, catedráticos y profesores, etc., y cuyo fin fundacional sería ofrecer claridad, precisión, inteligibilidad y verdad allí donde sea necesario.
- Deconstruir y explicar productos de inversión o de financiación, incluidos préstamos o hipotecas.
- Incluso hasta podría actuar como una agencia de calificación de los productos financieros, dándoles notas. Los reguladores deben hacerlo y los bancos distinguir entre unos productos y otros; el Defensor del Pueblo ha hablado de crear un semáforo financiero, pero nada impide que también se haga privadamente.
- Propuestas para mejor información, pero no con más sino con menos información. O más precisamente, con menos datos. No tiene sentido que una póliza de 3000 euros, por ejemplo, tenga una extensión de 15 folios. El exceso de datos acaba produciendo lo que se llama infoxicación o sobrecarga informativa, aparte de que actúa como un sistema de minoración de responsabilidad de la parte fuerte, que siempre puede alegar que todo venía en el contrato.
Una cuarta y última propuesta es la de crear un “registro de autolimitación de riesgo financiero”. Qué duda cabe que para que el cliente bancario tenga una verdadera protección, mucho más eficaz que la MIFID, la supervisión de los reguladores o la justicia es que simplemente se niegue a contratar aquellos productos que no comprende o no le convienen. Pero hay algo incluso todavía más eficaz: que ni siquiera le puedan ofrecer esos productos y no tenga plantearse decir sí o no, es decir, que existiera un filtro previo creado por el propio consumidor que impidiera  incluso esa oferta.
Se trataría de crear un registro o listado de autolimitación voluntaria del riesgo en la contratación financiera, de carácter electrónico.  En él cada consumidor podría definir por sí mismo su propio perfil inversor, y autoexcluirse en bloque, y para todo el sistema financiero, de contratar productos que sobrepasen ciertas líneas rojas que él mismo define, por el expediente de elegir entre una serie de opciones previamente parametrizadas.
De ese modo, cuando un cliente acudiera a una entidad, ésta debería consultar ese registro y en la oferta que le haga no podrá sobrepasar los límites que con carácter general se ha dado a sí mismo el propio cliente.
- Inversión perpetua o no (preferentes).
- Posibilidad de perder algo o que en ningún caso se pueda perder capital invertido (estructurados)
- Que el banco comercializador siempre se responsabilice de la inversión, aunque comercialice productos de otros.
- Que se pueda recuperar la inversión porque sea la entidad la que devuelva de manera directa el dinero, no vendiendo el producto a otro y a ver qué sacamos
- Excluir productos que sean una apuesta que puede costar dinero: swaps etc.
- Que el perfil inversor sea siempre por ejemplo el de inversor básico y no puedan subirlo en ningún caso.
Obviamente estos parámetros son muy flexibles y pueden ampliarse o modificarse a voluntad.
En definitiva, dado que los llamados instrumentos financieros son productos muy complejos, se trataría de hacer con ellos una labor de deconstrucción, informando al cliente de lo que verdaderamente le interesa a él de cada producto, y en un lenguaje que pueda entender.
La MiFID le exige al banco desde 2007 que construya un perfil inversor del cliente, como sabemos, pero ello no impide que el propio cliente decida auto construirse ese perfil,  con carácter vinculante, lo cual además es algo muy saludable porque supone por un lado un reequilibrio de las posiciones relativas de ambas partes contratantes, y por otro, una actitud activa del cliente bancario, que no se limitaría a esperar que los demás le protejan, sino que es él el que asume parte de ese trabajo y por tanto de la responsabilidad.

"Los que compraron productos complejos, peligrosos o inadecuados, a pesar de todo lo dicho, no están totalmente exentos de culpa. Hasta ahora hemos hablado sobre todo de la actitud de los bancos, y ha habido claros abusos, engaños, manipulaciones, desinformación, quizá delitos etc., pero al final si se vendieron fue porque se compraron, se firmaron los contratos, se aceptó el producto"

Lo mejor desde el punto de vista teórico es que fuera un registro o listado residenciado en el Banco de España o CNMV y tuviera una naturaleza pública y regulada. Por variadas razones parece complicado, pero no hay razón alguna para que no se pueda implementar desde la sociedad civil, creando esta aplicación para que el consumidor formalice su propio perfil, y lo traslade al banco. Y por qué no, esa antes propuesta Fundación para la Claridad Jurídica y Financiera sería un vehículo adecuado para llevarlo a cabo.
El funcionamiento en este caso sería: el cliente, se crea su perfil, acude al banco con el documento generado por el sistema y le comunica que solamente contratará productos que se ajusten a él. E incluso podría pedirle que ese documento figure como anexo en los contratos en los que se instrumente la inversión, como aseveración de la entidad de que dicha inversión cumple todos los parámetros exigidos por el cliente, es decir, que forme parte del mismo contrato que va a firmar.
Con esta petición se abriría la puerta a algo que no creo que se haya tratado en profundidad hasta ahora: que en los contratos sobre productos financieros entre banco y consumidor no sea solamente el banco el que genere el contenido de ese contrato, sino que parte de él pueda ser añadido por el cliente, a su propia instancia y para su propia salvaguarda.  Y si no quiere, en ese momento deberemos recordar que seguimos teniendo en nuestras manos la posibilidad de decir: “pues entonces, no”.