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ENSXXI Nº 50
JULIO - AGOSTO 2013

JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE
Catedrático de Derecho Mercantil

El día 21 de febrero de 2013 la Academia Matritense contó la presencia del prestigioso catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid, Don Juan Sánchez-Calero. El Secretario de la Academia, José Aristónico García Sánchez, presentó al ponente destacando sus más de 30 años de magisterio y  su ejercicio como abogado. Juan Sánchez Calero es autor de multitud de obras, publicaciones y artículos científicos en España y en el extranjero. Habla 5 idiomas, ha sido ponente en cursos, seminarios y congresos, en España y en el extranjero y ocupa puestos de dirección y redacción en todas las revistas importantes de Derecho Mercantil.

La reforma del sistema financiero tiene una de sus manifestaciones principales en un proceso de intensa actividad legislativa. Esa actividad se ha concretado en una pluralidad de disposiciones legales de distinta naturaleza y alcance, que durante estos años (2009-2013) han pretendido sentar las bases para una nueva planta de nuestro sistema financiero. La política legislativa sobre el sector enlazaba con la necesaria recuperación nacional e internacional en el marco de la crisis económica y financiera y ha supuesto establecer los aspectos fundamentales del nuevo régimen de la llamada reestructuración de entidades de crédito. Junto a ello, la reforma ha incidido sobre el régimen de las cajas de ahorros y sobre un mayor rigor en el gobierno corporativo de las entidades.
La primera fase de la reforma normativa se caracterizó por la sucesiva (a veces atropellada) adopción entre 2009 y 2012 de distintas disposiciones legales. No pocas adoptaban la forma de Real Decreto-ley y se justificaban invocando la urgente necesidad de adoptar medidas que afectaban a los recursos propios y al saneamiento de los balances de las entidades españolas. Los Reales Decretos-leyes aprobados en el periodo 2009/2012 presentaban algunos  planteamientos ambiciosos, pero que acabaron teniendo una relevancia práctica limitada, probablemente por la insuficiencia de recursos para ejecutar algunas de las soluciones diseñadas en ellos.

"El proceso de reforma financiera no está sin embargo terminado"

Más allá de la realidad acogida en las páginas del Boletín Oficial del Estado, lo acaecido en ese período sólo puede analizarse desde el recuerdo de las difíciles circunstancias dentro de las que hubo de desenvolverse el legislador español. Las iniciativas entonces adoptadas estaban animadas por la evidencia de que la reforma era inevitable y que convenía afrontarla defendiendo como objetivo principal la estabilidad general del sistema. Ese objetivo había que alcanzarlo atendiendo las "recomendaciones" internacionales que recibían los sucesivos Gobiernos españoles y con una penuria de recursos financieros que empujaba a la necesaria financiación exterior. De manera que para salvaguardar la estabilidad del sistema y disipar los recelos internacionales, se aceleraba la incorporación de exigencias y mayores esfuerzos de saneamiento. Estábamos ante un círculo vicioso porque las buenas intenciones legislativas diseñadas para el conjunto del sistema, descuidaban los problemas concretos de algunas entidades y urgían las reestructuraciones en un marco general de escasez de recursos destinados a superar esos problemas.
La segunda fase de este proceso normativo abrió la puerta a una mayor certidumbre jurídica. Se produjo un hecho decisivo como fue la firma del Memorando de Entendimiento de 23 de julio de 2012 que, entre otras medidas, derivó posteriormente en la adopción de la relevante Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Esta legislación fue una primera y visible consecuencia de los compromisos asumidos por España en el citado Memorando. Su tramitación y aprobación ha supuesto un mayor grado de estabilidad al diseño normativo en el que se está desenvolviendo la reforma de nuestro sistema financiero. El proceso de reforma financiera no está sin embargo terminado. Aún están pendientes de aprobación disposiciones relevantes y con alcance general para las entidades de crédito. Son disposiciones que están contempladas en el citado Memorando y que deben ver la luz antes de mediados del año 2013.
En ese proceso de cambios legales se produce una influencia constante de las iniciativas internacionales. Resulta ocioso recordar el impacto que sobre la legislación mercantil viene teniendo el ordenamiento europeo. Nuestras disposiciones fundamentales en materia de entidades de crédito se han inspirado en directivas comunitarias y esa influencia mantiene en estos momentos toda su intensidad. La crisis financiera ha hecho que el sector bancario se encuentre sumido desde hace años en una reforma constante derivada, entre otros motivos, de la confluencia de organizaciones multinacionales que impulsan esa tarea. A la Unión Europea, al Fondo Monetario Internacional o al Comité de Supervisores Bancarios de Basilea se han sumado medidas que surgen, por ejemplo, de la Junta de Estabilidad Financiera o de UNCITRAL/CNUDMI (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho mercantil Internacional). Así, el cambio de nuestro ordenamiento bancario tiene que asumir impulsos coincidentes y relacionados, pero que exigen una suerte de permanente reforma. Porque siendo obligada la incorporación y armonización con normas de origen internacional, esto sucede a la vez que entran en juego nuevas disposiciones de aplicación directa como consecuencia de cambios institucionales en la Unión Europea.

"La crisis financiera ha hecho que el sector bancario se encuentre sumido desde hace años en una reforma constante derivada, entre otros motivos, de la confluencia de organizaciones multinacionales que impulsan esa tarea"

La reforma actual ha afectado a la naturaleza jurídica de determinadas entidades y a los deberes fundamentales que deben cumplir las entidades españolas. Pero se ha alterado también la estructura institucional, por medio de la llegada de nuevos protagonistas que dirigen el proceso (FROB-Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria) o cuya intervención resulta esencial para conducirlo a buen puerto (es lo que sucede con la SAREB-Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria).
En la reforma en curso ha sido decisiva la determinación de los intereses prioritarios que debía de atender el legislador en tan difícil coyuntura. La tutela de intereses generales vinculados con el buen funcionamiento del sistema financiero y la devolución de la confianza y estabilidad al mismo son los objetivos que tradicionalmente han inspirado al ordenamiento bancario y que en la legislación reciente han encontrado una nueva reformulación.

"En la reforma en curso ha sido decisiva la determinación de los intereses prioritarios que debía de atender el legislador en tan difícil coyuntura"

La Ley 9/2012 ha supuesto una elogiable sistematización y clarificación del marco legal del proceso de reestructuración de entidades de crédito españolas. Ha fijado las medidas y procedimiento conforme a los que abordar su recapitalización y la consiguiente reestructuración o resolución que cada una debía de afrontar a la vista de sus deficiencias de capital y de su eventual viabilidad. Al aprobarse esa Ley, el legislador no desconoció uno de los problemas políticos fundamentales a los que debía atender. Se trataba de ponderar y justificar adecuadamente la ingente aportación del dinero de los contribuyentes para salvar empresas privadas. De tal manera que a la hora de definir la reestructuración, la Ley enuncia en sus primeros artículos los objetivos y los principios que persigue: la necesaria protección de la estabilidad del sistema financiero y la minimización del uso de recursos públicos.
La opción por uno u otro procedimiento de reestructuración dependerá de la situación de partida que ofrezca cada entidad. Hay un aspecto relevante en la facultad de iniciación de cada uno de los procedimientos. En el caso de la actuación temprana serán los propios administradores de la entidad los que elaboren ese plan. El plan de reestructuración también se deja en manos de la propia entidad mientras que, finalmente, el plan de resolución se encomienda al propio FROB.

"La Ley 9/2012 ha supuesto una elogiable sistematización y clarificación del marco legal del proceso de reestructuración de entidades de crédito españolas"

El proceso deformador deja como una de sus consecuencias más notorias el cambio que ha afectado a las cajas de ahorro. Se ha llegado a cuestionar que se hable de una reforma bancaria cuando las medidas adoptadas al amparo de la nueva regulación han tenido como principales destinatarias a cajas de ahorros. Éstas se han visto afectadas por las debilidades que presentaba la legislación hasta ahora en vigor para asegurar su continuidad. Desde la adopción de la LORCA de 1985 no han faltado reiteradas llamadas a una mejor disciplina legal de las cajas como vía para solventar las dos grandes debilidades de su modelo. La primera estaba constituida por la dificultad para la captación de fondos propios. La segunda se anunciaba como un riesgo que el paso del tiempo fue convirtiendo en una triste realidad y consistía en la politización de sus órganos rectores. Las reiteradas llamadas para corregir esos defectos fueron desatendidas durante decenios, al propio tiempo que la politización de las cajas avanzaba en intensidad, no sólo como un problema de presencia, sino como la evidencia de que la influencia de criterios políticos terminó condicionando la estrategia y la gestión de las cajas de ahorros. Estas entidades afrontan un cambio radical de su estatuto y la principal expresión del mismo la constituirá la futura Ley de cajas de ahorro en fase de elaboración.
Sobre el sistema financiero se proyectan otros cambios que no suponen en sentido estricto medidas de reestructuración, pero que comparten con esos procedimientos la voluntad de mejorar la gestión y fortaleza de las entidades de crédito españolas. Esos cambios afectan principalmente a lo que podríamos enunciar como su gobierno corporativo. Lo hacen en dos aspectos que la experiencia ha demostrado que resultan no sólo conflictivos, sino amenazantes para la buena marcha de cualquier entidad. Se trata de la determinación de las retribuciones y de la gestión de los riesgos. Ambos aspectos pueden estar estrechamente relacionados cuando en una entidad la política de retribuciones vincula importantes compensaciones variables a favor de los directivos en función de la colocación o comercialización de determinados productos financieros, postergando los riesgos que éstos incorporan para la propia entidad o para sus clientes.

"Como conclusión, cabe señalar que la reforma bancaria se está traduciendo en cambios normativos de excepcional alcance. Sólo resta desear que la culminación del proceso a mediados de 2013 contribuya a la deseable recuperación de la confianza en nuestro sistema financiero"

Como conclusión, cabe señalar que la reforma bancaria se está traduciendo en cambios normativos de excepcional alcance. Sólo resta desear que la culminación del proceso a mediados de 2013 contribuya a la deseable recuperación de la confianza en nuestro sistema financiero. De ello depende la mejor tutela de los intereses generales, que es el principio inspirador de la legislación financiera.