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ENSXXI Nº 50
JULIO - AGOSTO 2013

JORGE D. CADÓRNIGA
cadorniga@notariado.org
Notario de Vera (Almería)

EL DEUDOR HIPOTECARIO ¿FINALMENTE PROTEGIDO?

Si algo ha conseguido el Decreto-ley andaluz 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda, es no dejar indiferente a quien ha tenido ocasión de leer sus disposiciones o conocer parte de su contenido por las noticias y comentarios que del mismo se han venido haciendo en la prensa y en diversos foros jurídicos.
Podríamos decir que son tres las premisas básicas sobre las que gravita su contenido normativo: una esencial, cual es la defensa del derecho a una vivienda digna y adecuada que es considerado a efectos de su protección  superior en rango al derecho de propiedad privada; y otras dos en que pivota la primera y mediante las cuales se pretende su consecución, a saber, el establecimiento de medidas tanto fomento como coercitivas que eviten la existencia de viviendas deshabitadas y en segundo término, la introducción de expropiación temporal en el uso de viviendas objeto de ejecución hipotecaria a fin de cubrir la necesidad de vivienda para personas en quienes concurran especiales circunstancias.
Tanto por su carácter excepcional, como por la alarma que ha generado su establecimiento, la facultad expropiatoria es sin duda la que mayor proyección mediática ha alcanzado. No obstante personalmente considero que las disposiciones coercitivas instauradas por la Ley, de ser aplicadas, generarán un impacto sensiblemente superior a la expropiación, pues bajo su alcance se encuentran la mayor parte de viviendas vacías radicadas en Andalucía, mientras que la expropiación está limitada al necesario cumplimiento cumulativo de requisitos objetivos y subjetivos, siendo por tanto su ámbito potencial mucho más restringido.

"Las disposiciones coercitivas instauradas por la Ley, de ser aplicadas, generarán un impacto sensiblemente superior a la expropiación, pues bajo su alcance se encuentran la mayor parte de viviendas vacías radicadas en Andalucía, mientras que la expropiación está limitada al necesario cumplimiento cumulativo de requisitos objetivos y subjetivos, siendo por tanto su ámbito potencial mucho más restringido"

Viviendas deshabitadas e imposición de medidas coercitivas
Una vez sentado el indicado planteamiento, al objeto de comprender su verdadera extensión, se hace necesario conocer cuál es el hecho objetivo punible y qué sujetos podrían verse compelidos por la Administración andaluza.
En cuanto al hecho objetivo que podrá determinar la imposición de medidas coercitivas, viene determinado por el concepto “vivienda deshabitada” y que se define como aquella que disponga de licencia de primera ocupación o esté en condiciones de solicitarla  y además no esté dedicada a uso residencial durante más de seis meses consecutivos al año, quedando exceptuadas las que se destinen a  arrendamiento de temporada, actividades comerciales y profesionales o bien a uso turístico.
Una vez que se conozca la posible existencia de una vivienda deshabitada, se iniciará el correspondiente procedimiento contradictorio, en el que deberá aportarse la información requerida. En el curso de dicho procedimiento se ofrecerán medidas para que el interesado arriende la vivienda, a modo de última oportunidad, de forma que el postrero “arrepentimiento” determinaría la suspensión del proceso. De no ser así, una vez finalizado, la vivienda será incluida en un Registro de Viviendas Deshabitadas, que por el momento ha esquivado los codiciosos tentáculos del repudiado Anteproyecto de Reforma Integral de Registros.
Los Registradores de la Propiedad, a través del Decano para Andalucía occidental han demandado la constancia en los Registros por ellos tutelados de los inmuebles inscritos en el Registro autonómico de viviendas deshabitadas, aduciendo razones de seguridad jurídica. Un esfuerzo superfluo si es atendida la solicitud realizada por el Decano del Colegio Notarial de Andalucía, Salvador Torres Ruiz, de permitir el acceso on line al Registro autonómico creado, algo que por cierto sigue sin poder realizarse a los Registros de la Propiedad, a pesar de que han transcurrido más de 7 años desde que la Ley 24/2005 estableció la obligación de permitir la consulta electrónica en tiempo real. De posibilitarse el acceso telemático al Registro de viviendas deshabitadas, podrá facilitarse a los compradores de viviendas la información oportuna evitando costes adicionales.
El mero hecho ostentar la titularidad de una vivienda deshabitada es considerado por la norma andaluza como una infracción muy grave, pero para su catalogación como tal, se requiere que el sujeto infractor sea una persona jurídica, por lo que las personas físicas, aún cuando sean propietarias de viviendas desocupadas, no incurrirán en la infracción y en consecuencia no se les podrá imponer las multas coercitivas que establece el Decreto-Ley.
A fin de evitar que sean catalogadas las viviendas como deshabitadas, se crean determinadas medidas de  fomento para la ocupación, así la intermediación pública en el arrendamiento, las destinadas al aseguramiento de riesgos y cobro renta, ciertas medidas fiscales y la instauración de subvenciones para propietarios y arrendatarios.
Si a pesar de todo la vivienda permanece deshabitada, siempre que su propietario sea una persona jurídica, la administración andaluza podrá imponer la correspondiente multa coercitiva, que oscilará entre un mínimo de 1000 y un máximo de 9000 euros por vivienda.

"El mero hecho ostentar la titularidad de una vivienda deshabitada es considerado por la norma andaluza como una infracción muy grave, pero para su catalogación como tal, se requiere que el sujeto infractor sea una persona jurídica"

Función social versus función social
Es indudable que la función social perseguida por la norma no puede sino ser merecedora de elogios, pues trata de dar satisfacción al derecho constitucional de vivienda. Pero frente a ello se objeta que las disposiciones coercitivas adoptadas podrán suponer un fuerte impacto económico que a su vez repercutirá negativamente en la consecución de otras políticas sociales.
En tal sentido se producirán consecuencias inmediatas, pues se ahuyentará a cualquier Fondo de Inversión, SOCIMI u otras sociedades que pretendan invertir capitales en la adquisición de viviendas situadas en Andalucía, supondrá una carga adicional para los agonizantes promotores que a duras penas consiguen vender sus viviendas, desincentivará a los particulares que hubiesen proyectado adquirir viviendas en el territorio andaluz con el fin de destinarlas a alquiler ya que no podrán competir con rentas fuera de mercado, y afectará a los balances de las entidades financieras actualmente lastradas por activos inmobiliarios.
De producirse los resultados indicados, sin duda alguna los inversores inmobiliarios fijarán sus objetivos fuera de la Comunidad Autónoma andaluza, e incluso el temor a un posible contagio en las demás legislaciones autonómicas (que ya se vienen anunciando para Canarias y Navarra) podría generar la migración de sus capitales fuera de nuestro país.

"Los inversores inmobiliarios fijarán sus objetivos fuera de la Comunidad Autónoma andaluza, e incluso el temor a un posible contagio en las demás legislaciones autonómicas (que ya se vienen anunciando para Canarias y Navarra) podría generar la migración de sus capitales fuera de nuestro país"

La consecuencia inminente de todo ello será una drástica reducción en las compraventas de viviendas situadas en Andalucía, lo cual llevará a su vez como corolario una radical reducción en los impuestos gravan la transmisión de tales inmuebles: IVA, sociedades, IRPF, plusvalía municipal, Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, tributos estos dos últimos objeto de cesión a las Comunidades Autónomas. Para percibir el alcance del impacto baste señalar que en el año 2012, la cuantía de los impuestos recaudados en la Comunidad por TPO y AJD fue de 1.157.590.654€, que representa más del 14% de los ingresos derivados de todos los tributos ingresados por la Junta de Andalucía.
Todo ello desembocará en la imposibilidad de desarrollar otras políticas sociales que sin duda acabarán satisfaciendo necesidades básicas precisamente de las mismas personas que inicialmente pudieron haber sido favorecidos por la medida. Además, al sepultar definitivamente la maltrecha actividad de promoción inmobiliaria se arrastrará al desempleo a los trabajadores del sector.
Algunos de estos aspectos han venido a ser refrendados en una carta remitida al Ministerio de Economía por el comisario de Asuntos Económicos y Monetarios de la Unión Europea, Olli Rehn,  que advierte de los efectos negativos por su impacto sobre el ajuste en el mercado inmobiliario y sobre la estabilidad del sistema financiero, pues elevaría la incertidumbre sobre el mercado de la vivienda y podría reducir el apetito inversor por los activos inmobiliarios españoles, reduciendo en consecuencia el valor de esos activos, con repercusiones sobre los balances y la necesidad de mayores provisiones, produciendo efectos directos sobre la SAREB.

Expropiación del uso de viviendas
La segunda medida intervencionista que ha sembrado una gran alarma mediática, es la posibilidad de expropiar por plazo máximo de 3 años el uso de viviendas objeto de un proceso de ejecución hipotecaria.
Aún cuando las medidas de expropiación circundan el núcleo del contenido esencial de la propiedad, su ámbito de aplicación es sensiblemente más reducido que el de las multas coercitivas, pues para que tenga lugar la privación del uso por vía expropiatoria se precisa la concurrencia cumulativa de dos parámetros: objetivo y  subjetivo, a los que ha de añadirse el referido elemento temporal.

"El Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la constitucionalidad de normas autonómicas que igualmente contenían normativa en sede de expropiación forzosa"

En lo que se refiere el ámbito objetivo, reduce el uso susceptible de expropiación únicamente a las viviendas objeto de un proceso de ejecución hipotecaria. Respecto al elemento subjetivo, éste viene determinado a su vez por una doble vertiente: los adjudicatarios sólo podrán ser entidades financieras, sus filiales inmobiliarias o entidades de gestión de activos; y de otra parte, el beneficiario se limita al deudor propietario de la vivienda hipotecada que tenga en la misma su residencia habitual y permanente, en el cual han de concurrir además otras circunstancias adicionales fundamentalmente de índole económica.
Concurriendo la totalidad de los presupuestos exigidos, podrá decretarse la expropiación del uso, mediante el pago del correspondiente justiprecio a cargo de la Administración (y en parte del beneficiario), a cuya satisfacción se destina la remuneración que generen los saldos por depósitos de fianzas de arrendamientos y suministros. El monto de tales rendimientos se antoja insuficiente a tal fin, pues un dato significativo es que la cuantía correspondiente a la totalidad de depósitos y fianzas para el año 2012 fue de unos 42 millones de euros (sin descontar fianzas y depósitos de otra procedencia). Aún suponiendo que la mitad de tal cantidad proviniese de los correspondientes a rentas y suministros, en caso de una hipotética y optimista remuneración al 4%, supondría una suma escasamente superior a los ochocientos mil euros para toda Andalucía, con que a duras penas podría atenderse la renta de unas 4000 viviendas.

Constitucionalidad de la normativa expropiatoria
Se ha discutido si esta regulación de la expropiación por la Junta de Andalucía podría vulnerar la reserva de la competencia exclusiva en esta materia que a favor del Estado establece el Art. 149.1.18 CE.
Frente a tal consideración hemos de tener presente que el Tribunal Constitucional ya tuvo  ocasión de pronunciarse sobre la constitucionalidad de leyes autonómicas que igualmente contenían normativa en sede de expropiación forzosa. Concretamente en la sentencia 37/1987, de 26 de marzo de 1987 (cuyos argumentos reitera en la sentencia 186/1993), al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto frente la Ley andaluza 8/1984 de reforma agraria, declaró su adecuación a la Constitución, al considerar que no sólo compete a las Comunidades Autónomas la ejecución de las medidas expropiatorias, sino también definir la concreta causa expropiandi, ya que tal determinación no puede disociarse de la facultad que a cada poder público le corresponde para la determinación y cumplimiento de sus políticas sectoriales, pues la legislación sectorial precisa los supuestos de expropiación. Por tanto, cuando en virtud del sistema de distribución de competencias que resulta de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía, la legislación sectorial corresponda a las Comunidades  Autónomas, son éstas y no el Estado, las que ostentan tal potestad.
No obstante el Tribunal Constitucional tendrá que pronunciarse expresamente sobre la adecuación a la Carta Magna de la normativa andaluza objeto de análisis, al haber acordado el Consejo de Ministros la interposición del correspondiente recurso de inconstitucionalidad. Además, no se limita el Gobierno a cuestionar las disposiciones sobre expropiación forzosa (que considera materia reservada a las Cortes Generales, al afectar al contenido esencial del derecho de propiedad), sino que también muestra su discrepancia sobre la normativa sancionadora y coercitiva, por el entender el Ejecutivo que introduce una responsabilidad sancionadora al margen del principio de culpabilidad exigido por la Constitución, y asimismo por establecer una regulación contraria al principio de igualdad.

Interés social versus intereses sociales
Salvada la constitucionalidad de la norma, ha de ser objeto de alabanza la finalidad protectora del interés social pretendida, pues la profusión de argumentos con que se justifica la medida en la Exposición de Motivos, es irrebatible.
Pero, al igual que hemos visto al analizar las multas coercitivas para titulares de viviendas deshabitadas, cabe cuestionar si la protección del interés social que justifique la expropiación podría acarrear la merma de otros derechos igualmente dignos de protección, pues serán sin duda mayores las cautelas que adoptarán las entidades financieras a la hora de conceder préstamos para financiar la compra de viviendas con la consecuente disminución en la transmisión de tales inmuebles y por ende de los tributos inherentes, ya que valorarán detenidamente el riesgo de una eventual privación en el uso por la vía expropiatoria. Y serán precisamente las familias más modestas quienes sufrirán dichas cautelas, pues en unos casos se verán privados del crédito necesario para adquirir una vivienda, y en otros padecerán unas condiciones financieras más gravosas que compensen a la entidad el riesgo asumido con su concesión.

"Es necesario valorar la conveniencia de estirar la manta para proteger el cuello de quienes carecen de vivienda, ya que ello podrá suponer que se dejen desprotegidos determinados pilares económicos generadores de cuantiosos ingresos autonómicos con los que podrían ejecutarse políticas sociales"

No resulta aventurado extraer que el mismo sujeto cuyo interés haya sido protegido por la medida expropiatoria, acabará siendo víctima de su propia protección.
Por otra parte cabría considerar que la función social perseguida por la expropiación será en buen parte atendida por la adopción de las medidas establecidas a favor de deudores en umbral de exclusión por el Código de Buenas Prácticas Bancarias, al que se encuentran adheridas un centenar de entidades, pues entre tales medidas se encuentra el derecho de arrendar la vivienda objeto de ejecución durante 2 años a una renta reducida.
Una vez examinadas las dos medidas introducidas por la norma andaluza, cabe concluir que es necesario valorar la conveniencia de estirar la manta para proteger el cuello de quienes carecen de vivienda, ya que ello podrá suponer que se dejen desprotegidos determinados pilares económicos generadores de cuantiosos ingresos autonómicos con los que poder ejecutar numerosas políticas sociales.
Decreto Ley 6/2013 ¿Qui prodest?

Resumen

El Decreto-ley andaluz 6/2013, de 9 de abril tiene por objeto satisfacer el derecho a una vivienda digna y adecuada, teniendo para ello dos pilares básicos: uno dirigido a evitar la existencia de viviendas deshabitadas, a través de medidas de fomento y multas pecuniarias; y otro habilitante de la expropiación temporal en el uso de viviendas objeto de ejecución hipotecaria, a fin de cubrir la necesidad de vivienda en determinadas circunstancias. Aún cuando la norma persigue un evidente interés social, se le achaca que su aplicación práctica generará un gran impacto económico en el ámbito inmobiliario, produciendo su definitiva paralización y con ello la desaparición de los ingresos públicos que generan los tributos derivados del sector con los cuales se satisfacen numerosas necesidades públicas, por lo que la protección del derecho a la vivienda podría acarrear la merma de otros derechos igualmente necesitados de protección.

Abstract

Decree-Law 6/2013 issued by the Andalusian Autonomous Community is meant to satisfy the right to a decent and suitable housing with the help of two basic cornerstones: the avoidance of uninhabited housing by resorting to promotion measures and fines and the possibility of a temporary expropriation of houses subject to foreclosure to meet housing needs in certain circumstances. Although the provision intents to meet social interest, it has been said that its effective implementation will have a huge economic impact in the field of real estate, causing its final standstill and the vanishing of public income due to the taxes imposed upon the sector that also satisfy many public necessities. Therefore the right to housing may diminish other rights deserving protection too.