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ENSXXI Nº 50
JULIO - AGOSTO 2013

PEDRO YANES
pedroyanes@gmail.com
Catedrático de Derecho Mercantil

EL DEUDOR HIPOTECARIO ¿FINALMENTE PROTEGIDO?

La peripecia del Gobierno (y de las Cortes)
Nunca sabremos porqué extraña razón este Gobierno de España solicitó al Banco Central Europeo (BCE) un dictamen sobre el proyecto de ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios a escasos días de que el trámite parlamentario concluyera con su definitiva aprobación como Ley 1/2013. Por inadvertencia quizá, por falta de interés acaso, o por razones inextricables, solo accesibles a la tecnocracia de nuevo cuño, el Ministerio de Economía y Competitividad consiguió que el BCE emitiera su Dictamen el 22 de mayo siguiente (CON/2013/33), una semana después de la entrada en vigor de la nueva norma. Afortunadamente, y más allá del lado oscuro de la decisión, sí conocemos lo que el BCE dictaminó sobre las opciones de técnica y de política jurídica acogidas por la nueva Ley:
“Debería adoptarse un conjunto de medidas más amplio que aborde las causas subyacentes de las dificultades relacionadas con las hipotecas y que trate de evitar, en la medida de lo posible, las ejecuciones hipotecarias. Solo con una estrategia de resolución más amplia se puede hacer frente a los retos que plantean los cambios en las circunstancias económicas de los prestatarios, los cambios sustanciales en el valor de los inmuebles y el posible resultado de hipotecas inviables, manteniendo al mismo tiempo incentivos apropiados tanto para deudores como para acreedores y reduciendo al mínimo el posible riesgo moral.”
La Exposición de Motivos justifica la promulgación de la Ley en la necesaria “adopción de medidas que, en diferentes formas, contribuyan a aliviar la situación de los deudores hipotecarios.” Alguna autoridad de la ciencia económica había incluso proclamado antes que “el principal reto de nuestros representantes políticos [consistiría] en aliviar las dificultades de algunos deudores -un asunto del corto plazo- sin destruir las bases [del mercado hipotecario], con un grado de eficacia notable y una eficiencia probablemente superior a la de la mayoría de los países” [RCDI 731 (2012)]. Sin embargo, y como se acaba de leer, el BCE no parece estar completamente satisfecho con esta simple “opción paliativa”, que es siempre la más socorrida para afrontar graves asuntos en el corto plazo, y parece llamar por el contrario a un programa legislativo más audaz y menos cicatero. Probablemente porque cuando esas “bases del mercado” están pobladas de prácticas abusivas y concesiones irresponsables de créditos la cuestión debe examinarse con otra sensibilidad y sin anteojeras. Desafortunadamente, la Ley 1/2013 pasará a la historia de la crisis como una oportunidad perdida: frente a anticipación, demora; frente a profundidad y alcance, modificaciones de minimis; frente a prevención, judicialización; frente al interés general, favor argentarii. Trataré seguidamente de razonarlo en lo fundamental.

"Desafortunadamente, la Ley 1/2013 pasará a la historia de la crisis como una oportunidad perdida: frente a anticipación, demora; frente a profundidad y alcance, modificaciones de minimis; frente a prevención, judicialización; frente al interés general, favor argentarii"

Un diagnóstico erróneo
El problema que afronta la Ley 1/2003 es el incumplimiento contractual (y la subsiguiente ejecución de la garantía hipotecaria). El incumplimiento de los deudores hipotecarios frente a sus entidades de crédito. Sobre esta evidencia, el legislador ha entendido que estos incumplimientos traducen una mera patología del contrato, cuando en realidad son, con mayor gravedad y alcance, una patología del sistema. Porque, en efecto, si los deudores hipotecarios han venido incumpliendo sus obligaciones contractuales frente a las entidades de crédito –y en cuanto subsista y se agrave la crisis es previsible que continúen haciéndolo– ha sido por causas que escapan, en su previsión y en su evitación, a su control. Por supuesto que no todos los deudores incumplidores son iguales. Los hay “oportunistas”, que buscan estratégicamente cualquier resquicio contractual o legal para incumplir (como por cierto ocurre, para hablar de todos, con las entidades de crédito en las operaciones de captación de pasivo). El oportunismo no puede, sin embargo, hacernos olvidar a la mayoría de aquellos que, debilitados por un vicio de voluntad originario y determinante, o acuciados por un estado de necesidad sobrevenido con el que nadie contaba, se han visto abocados a incumplir pese a su natural aspiración de hacer honor a sus compromisos. La divisa “que nadie escape” (¡pacta sunt servanda!) no puede oponerse, sin más, a la necesidad de que el deudor honesto no termine atrapado en un modelo de explicación (el económico-eficientista) que generaliza el oportunismo como exclusivo factor del comportamiento humano. Antes al contrario, en la situación de crisis ningún modelo de explicación puede generalizar que los deudores, fuertemente incentivados desde siempre a cumplir en razón a la poderosa garantía hipotecaria constituida sobre un bien que satisface necesidades primarias de la vida, hayan podido materializar en su comportamiento un riesgo moral. El legislador tuvo por tanto que analizar “las causas subyacentes de las dificultades relacionadas con las hipotecas”, y no lo hizo. Optó así por la fácil y bien que demagógica “lógica paliativa”, y sus efectos lenitivos del descontento y la frustración mediante la suspensión de lanzamientos o el alquiler social, cuando las circunstancias reclamaban una “lógica equitativa” capaz de restaurar la justicia del pacto.

"El problema que afronta la Ley 1/2003 es el incumplimiento contractual (y la subsiguiente ejecución de la garantía hipotecaria). El incumplimiento de los deudores hipotecarios frente a sus entidades de crédito. Sobre esta evidencia, el legislador ha entendido que estos incumplimientos traducen una mera patología del contrato, cuando en realidad son, con mayor gravedad y alcance, una patología del sistema"

… y una escasa ambición
El pobre entusiasmo demostrado por los redactores del proyecto de ley para descubrir “las causas subyacentes de las dificultades relacionadas con las hipotecas” pone de manifiesto que el primum movens de las medidas tuitivas no es –como proclama pomposamente el título de la Ley– la protección de los deudores sino, generalizando en lo fundamental, el blindaje del mercado hipotecario en favor de los acreedores. (Los ejemplos son varios, pero quizás uno de los más llamativos sea el de la relación de dominio de las entidades de crédito sobre sus agencias y servicios de tasación, que en lugar de proscribirse sin paliativos se mantiene a la espera de un reglamento y de un informe que habrá de evacuar el Banco de España en el plazo de tres meses.) Vayamos no obstante a lo general.

La reforma ha nacido devaluada porque no acierta a implementar mecanismos eficaces de prevención
El propio BCE reconoció en su Dictamen que “la ejecución hipotecaria debe considerarse el último recurso”, y que “los prestamistas garantizados deberían estar interesados en evitar[la]”. La Ley 1/2013 no solo no potencia la vía preventiva, sino que incluso la debilita. ¿Qué habría hecho un legislador más audaz? A mi juicio, profundizar al menos en estas cuatro líneas programáticas.
(i) Frente a contratos ininteligibles, incrementar la transparencia. Avanzó en esta línea la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, ahora mutilada tras la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso (Sección 3ª), de 5 de marzo de 2013, que parece atar en corto a los notarios impidiéndoles cumplir con el elemental deber genérico de controlar la legalidad del contrato de préstamo. Como ya ocurriera en 2007 con el golpe de mano asestado al Reglamento Notarial, una discutible sensibilidad judicial ha estimado prescindible la función del Notario como gatekeeper y guardián de la legalidad del contrato que otorgan las partes en su presencia, relegándole al papel de convidado de piedra al acto de prestación del consentimiento. La audacia de legislador pedía una apuesta decidida por la función notarial, tan denostada desde el propio Estado, para que, en aras de una mayor transparencia, pudiera realizar sin tensiones ni recelos el juicio de transparencia que tiene reservado en la autorización de los contratos de préstamo hipotecario con consumidores. El juicio de transparencia, que tiene su anclaje técnico en el control de legalidad, no es un mero juicio de constancia documental (como se empeña la Ley al establecer “una expresión manuscrita… por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato”, cuya virtualidad parece orientada más bien hacia la preconstitución de una prueba favor creditore), sino un auténtico juicio cognitivo que, como tal, solo puede realizarlo el Notario, bajo su responsabilidad, en presencia de la parte adherente, y que recaerá sobre las circunstancias precontractuales que concurren en cada caso, valorando el grado de percepción que tiene el consumidor sobre el contenido y alcance de del contrato, y que puede no obstante revisarse retrospectivamente por el juez.
(ii) Frente a una práctica contractual viciada, mejorar la profilaxis. Las talas y las podas al tupido bosque de las condiciones generales no deberían quedar confiadas al protagonismo exclusivo de los jueces, ni mucho menos limitarse a los asientos del fracasado Registro de Condiciones Generales. Los jueces no pueden erigirse en gobierno del mercado hipotecario. Tampoco debería permitirse que ocupen el lugar preeminente que corresponde al legislador. Pero para evitar que eso ocurra el propio legislador no debe dejar poder suelto, ni resquicios a la improvisación o a la veleidad. Es preciso, por tanto, que sean las normas, no las sentencias, las que señalen qué es abusivo y qué no lo es, y que lo hagan no de una vez para siempre, sino periódicamente, más temprano que tarde, con claras actualizaciones de las listas, negras o grises, de cláusulas y prácticas contractuales abusivas. Embridar el poder del mercado que cualifica al predisponente bancario reclama una decidida –y convencida– acción del legislador. La seguridad jurídica pide normas claras, no sentencias cuyos juicios de proporcionalidad o ponderación resultan siempre imprevisibles cuando no desviados. Aunque muy tímidamente, algo ha hecho en esta línea la Ley, señaladamente en materia de intereses moratorios, pero con un criterio excesivo a la hora de fijar el tope máximo de la penalidad.
(iii) Frente a la desorientación del cliente bancario, potenciar el asesoramiento técnico. En un sistema de seguridad preventiva como el nuestro no haría falta insistir en el papel que en materia de asesoramiento previo corresponde a los notarios que autorizan las escrituras de préstamo hipotecario. Sin embargo, a la vista de la deriva corporativista que marca esta convulsa X Legislatura, cabría preguntarse si el propio Estado sigue confiando, de verdad y en serio, en la función notarial y en sus potencialidades en el ámbito de la contratación privada. Que es tanto como preguntarse si el propio Estado respalda o reniega de un profesional del derecho, titular de una función pública, seleccionado y nombrado por el propio Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta y autoriza, controlando la legalidad de esos mismos actos y negocios. Respaldar o renegar, tertium non datur.
(iv) Frente a la concesión abusiva de crédito, reivindicar el préstamo responsable. No haría falta un reconocimiento explícito de los deberes del acreedor en la concesión responsable del crédito (y en la valoración razonable de la garantía real), porque ya lo hace la Ley de Economía Sostenible. Allí se dice que las entidades de crédito deben evaluar la solvencia del potencial prestatario sobre la base de una información suficiente, y que para ello habrán de tenerse en cuenta “las normas específicas sobre gestión de riesgos y control interno que les son aplicables a las entidades de crédito según su legislación específica.” El legislador de 2013 no parece concernido por este importante deber, que requeriría una decidida traducción en la eventual revisión del contrato en sede jurisdiccional, sobre todo si se piensa que la concesión abusiva de crédito a adquirentes de viviendas resultó un importante detonante de la crisis inmobiliaria. Se trata, a mi modo de ver, de modificar los incentivos de los banqueros, evitar que vuelvan a conceder demasiados créditos en condiciones muy laxas, imponerles la responsabilidad que les es propia y de la que no deberían zafarse.

"El propio BCE reconoció en su Dictamen que “la ejecución hipotecaria debe considerarse el último recurso”, y que “los prestamistas garantizados deberían estar interesados en evitarla”. La Ley 1/2013 no solo no potencia la vía preventiva, sino que incluso la debilita"

Cuando la prevención fracasa es preciso activar los mecanismos de reacción
La prevención tiene sus limitaciones y puede revelarse insuficiente para componer los intereses de las partes. Pero aun en esos casos, siguiendo la recomendación del propio BCE, “la ejecución hipotecaria debe considerarse el último recurso”. La Ley se ha decantado, no obstante, por la judicialización. También aquí se ha perdido una magnífica ocasión para avanzar en algunas líneas no suficientemente exploradas. Me permitiré apuntar las cuatro que me parecen más prometedoras.
(i) La mediación previa a la jurisdicción. Tampoco haría falta recordarla, como mecanismo de resolución de controversias, pues ganó carta de naturaleza entre nosotros en la reciente Ley 5/2012, de 6 de julio. El problema que habría que afrontar sería el del momento (¿también como modo de terminación de la ejecución?), del carácter (¿imperatividad tasada?) y de los incentivos.
(ii) La equivalencia entre ejecución judicial y ejecución extrajudicial. Es evidente que las posiciones institucionales de quienes han de dirigir la ejecución judicial y la ejecución extrajudicial no pueden equipararse sin más. Pero sí convendría que el diseño de una y de otra ejecución respondiera a un principio de equivalencia, pues de no ser así la disparidad generaría incentivos perversos (la huida de la ejecución judicial hacia la extrajudicial). Para que fueran equivalentes sería preciso que el Notario no fuera relegado al papel de convidado de piedra. ¿Por qué razón la naturaleza de la ejecución –judicial o extrajudicial– determina que la alegación de abusividad contractual pueda o no tener efectos suspensivos del procedimiento? Si desde el otorgamiento del contrato el Notario está llamado a realizar un test de abusividad sobre el contenido del pacto, ¿por qué razón se devalúa su función en la ejecución extrajudicial? En definitiva, ¿cómo puede pedírsele al Notario que siga adelante con la venta del bien pese a que una de las partes ya ha cuestionado su legitimidad con la denuncia de abusividad?
(iii) La concesión abusiva de crédito como causa de oposición a la ejecución. Tan importantes son los deberes precontractuales de los bancos que terminan marcando indeleblemente el devenir del contrato con el cliente. No se trata de deberes morales, sino de auténticos deberes jurídicos cuya observancia habría de escrutarse ex ante (prevención) o ex post (reacción). En este segundo aspecto, no parece muy coherente que habiéndose abierto el catálogo de causas de oposición a la ejecución como consecuencia de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Aziz vs. Catalunyacaixa), no se incluya también una causa específica de oposición relativa a la concesión abusiva de crédito. ¿Qué mejor incentivo para los banqueros y sus buenas prácticas?
(iv) El fresh start del deudor ejecutado. Y está, en fin, la asignatura pendiente de la exoneración de las deudas de quienes en virtud de la ejecución han perdido su activo más valioso. Frente a la propuesta de establecer una dación en pago obligatoria –fuente segura de insolvencias estratégicas– parece preferible mirar hacia la experiencia comparada e importar soluciones flexibles que, que bajo ciertas condiciones, posibiliten la extinción de las deudas que el deudor no haya podido, pese a todo, pagar. Veremos cuál es embalaje con el que este producto de importación se presenta en el anunciado proyecto de ley de apoyo a los emprendedores, y si permitirá su extensión a los deudores no “emprendedores”.

¿Qué queda?
Por estas y otras razones la Ley 1/2013 representa una oportunidad perdida. Aplaza las mejores soluciones a tiempos nuevos e inciertos, cuando ya los problemas para miles de deudores honestos seguramente se habrán convertido en situaciones vitales irreversibles. Como irreversibles son ya los lanzamientos llevados a cabo en procesos de ejecución en los que los deudores no pudieron fundamentar su oposición en la existencia de cláusulas abusivas en los títulos. Y muchos de aquellos lanzamientos pudieron haberse evitado si España hubiera transpuesto correctamente la Directiva 93/13/CE. Ya nadie se acuerda, pero no importa. Vladimir y Estragon seguirán esperando inútilmente a Godot, porque Godot anda por otro mundo promocionando una marca llamada España, y no regresará.
(Vladimir: ¡Qué! ¿Nos vamos?; Estragon: Sí, vámonos.)

Resumen

Ya el BCE no parece estar completamente satisfecho con esta simple “opción paliativa”, que es siempre la más socorrida para afrontar graves asuntos en el corto plazo, y parece llamar a un programa legislativo más audaz y menos cicatero. Probablemente porque cuando las bases del mercado hipotecario están pobladas de prácticas abusivas y concesiones irresponsables de créditos la cuestión debe examinarse con otra sensibilidad. Desafortunadamente, la Ley 1/2013 pasará a la historia de la crisis como una oportunidad perdida: frente a anticipación, demora; frente a profundidad y alcance, modificaciones de minimis; frente a prevención, judicialización; frente al interés general, favor argentarii. El autor analiza estos puntos en su colaboración.

Abstract

The European Central Bank seems not satisfied any more with the simple “palliative option”, always handy when it comes to facing serious matters in the short term, and is apparently calling for a more daring and less stingy legislative program. This is probably due to the fact that if mortgage market bases are full of abusive practices and irresponsible granting of credit, the issue has to be examined from another perspective. Unfortunately, Act 1/2013 will pass into history as a lost opportunity: hold-ups instead of anticipation; minimal modifications instead of in-depth and long-range reforms; litigation in place of prevention and favor argentarii instead of general interest. In this article, the author all examines these issues.